Sächsisches Oberverwaltungsgericht Beschluss vom 22.11.2021 – 2 B 378/21

Az.: 2 B 378/21 11 L 667/21 SÄCHSISCHES OBERVERWALTUNGSGERICHT Beschluss In der Verwaltungsrechtssache der - Antragstellerin - - Beschwerdegegnerin - prozessbevollmächtigt: gegen den Freistaat Sachsen vertreten durch die Hochschule der Sächsischen Polizei (FH) vertreten durch den Rektor Friedensstraße 120, 02929 Rothenburg - Antragsgegner - - Beschwerdeführer - wegen Zulassung zur Aufstiegsausbildung; Antrag nach § 123 VwGO hier: Beschwerde

2 hat der 2. Senat des Sächsischen Oberverwaltungsgerichts durch den Vizepräsidenten des Oberverwaltungsgerichts Dr. Grünberg, die Richterin am Oberverwaltungsgericht Hahn und die Richterin am Oberverwaltungsgericht Dr. Henke am 22. November 2021 beschlossen: Die Beschwerde des Antragsgegners gegen den Beschluss des Verwaltungsgerichts Dresden vom 24. September 2021 - 11 L 667/21 - wird zurückgewiesen. Der Antragsgegner trägt die Kosten des Beschwerdeverfahrens. Der Streitwert wird auch für das Beschwerdeverfahren auf 5.000,00 € festgesetzt. Gründe Die zulässige Beschwerde hat keinen Erfolg. 1. Die Antragstellerin begehrt die vorläufige Zulassung zur Aufstiegsausbildung in die Laufbahngruppe 2, erste Einstiegsebene der Fachrichtung Polizei, für den 28. Studienjahrgang, beginnend ab dem 1. Oktober 2021. Die 19.. geborene Antragstellerin steht als Polizeihauptmeisterin (A 9) im Dienst des Antragsgegners. Ihre Bewerbung für die Aufstiegsausbildung vom Dezember 2020 lehnte der Antragsgegner mit Bescheid vom 16. April 2021 ab, weil sie bei dem Computertest die notwendige Punktzahl nicht erreicht habe. Der Widerspruch der Antragstellerin wurde mit Widerspruchsbescheid vom 27. April 2021 zurückgewiesen; die Antragstellerin erhob daraufhin Klage, über die noch nicht entschieden ist. Mit Beschluss vom 24. Juni 2021 - 11 L 301/21 - verpflichtete das Verwaltungsgericht den Antragsgegner im Wege des einstweiligen Rechtsschutzes, der Antragstellerin die weitere Teilnahme am Auswahlverfahren zu gestatten; daraufhin wurde mit ihr am 21. Juli 2021 ein strukturiertes Einzelinterview durchgeführt. Mit Zwischenmitteilung vom 5. August 2021 wurde der Antragstellerin mitgeteilt, dass sie nach ihrem Gesamtergebnis (einschließlich der Bewertung des Computertests) auf Platz 88 einzureihen sei (bei 75 zur Verfügung stehenden Plätzen sowie 15 Nachrückerplätzen). Die Antragstellerin wandte sich gegen die Berücksichtigung des Computertests und begehrte am 30. August 2021 erneut einstweiligen Rechtsschutz. Mit Beschluss vom 24. September 2021 verpflichtete das Verwaltungsgericht den Antragsgegner, die Antragstellerin vorläufig zur Aufstiegsausbildung für den 28. 1 2 3 4

3 Studienjahrgang zuzulassen. Es bestehe ein Anordnungsgrund, weil sich die Hauptsache nach dem spätestmöglichen Einstieg in die Ausbildung am 15. Oktober 2021 erledige. Die angegriffene Entscheidung, die Antragstellerin nicht zur Aufstiegsausbildung im 28. Studienjahrgang zuzulassen, sei rechtlich zu beanstanden. Wie bereits im Beschluss vom 24. Juni 2021 dargelegt, erweise sich die Auswahlentscheidung wegen fehlender Dokumentation und Überprüfbarkeit des eingesetzten Computertests als rechtswidrig. Dies gelte auch, soweit nunmehr erneut das Ergebnis des Computertests zur Erstellung einer Rangliste herangezogen worden sei. Der Antragsgegner habe selbst nicht behauptet, dass die Antragstellerin auch ohne Berücksichtigung des Computertests keinen Ranglistenplatz erreicht hätte; eine Rangliste habe er nicht vorgelegt. Die Antragstellerin habe jedenfalls einen Anspruch auf erneute Entscheidung über ihre Zulassung zur Aufstiegsausbildung, dem der Antragsgegner allerdings bis zu Beginn der Ausbildung nicht nachkommen wolle. Das Gericht sei deshalb zur Gewährung effektiven Rechtsschutzes gehalten, über den Anspruch auf Neubescheidung hinausgehend die Antragstellerin einstweilen zur Aufstiegsausbildung zuzulassen. Ob die vom Antragsgegner „in Auftrag gegebene Nachbesserung der Dokumentation des Computertests“ dazu führe, dass das Ergebnis rechtsfehlerfrei berücksichtigt werden dürfe, sei im Hauptsacheverfahren zu klären. Mit seiner Beschwerde trägt der Antragsgegner vor, es fehle sowohl am Anordnungsgrund wie am Anordnungsanspruch. Gegen eine Verpflichtung zur Zulassung spreche, dass die Antragstellerin allenfalls eine erneute Entscheidung über ihre Bewerbung beanspruchen könne, die zeitnah erfolgen könne. Die Antragstellerin könne im Falle des Obsiegens auch in einem späteren Studienjahrgang die Ausbildung beginnen, ggfs. ohne erneutes Auswahlverfahren. Ein erheblicher Nachteil entstünde ihr dadurch nicht. Ein solcher sei allerdings zu erwarten, wenn die Antragstellerin im Hauptsacheverfahren unterliegen sollte. Das Gericht habe zu Unrecht eine Ermessensreduzierung auf Null angenommen. Die Antragstellerin habe weder einen Anspruch auf Zulassung noch stehe fest, dass eine Neubescheidung unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts ihr den Zugang zur Aufstiegsausbildung ermöglichen würde. So lasse das Gericht selbst offen, ob das Ergebnis des Computertests berücksichtigt werden dürfe bzw. wie mit einer Nichtberücksichtigung umzugehen sei. Die Antragstellerin verteidigt die Entscheidung des Verwaltungsgerichts. Die Beschwerde führe selbst aus, dass die Antragstellerin aufgrund der Ergebnisse des 5 6

4 Einzelinterviews zuzulassen gewesen wäre. Der Antragsgegner ignoriere konsequent die auch obergerichtlich festgestellte Rechtswidrigkeit des Computertests. 2. Die Einwendungen des Antragsgegners, auf deren Prüfung der Senat gemäß § 146 Abs. 4 Satz 6 VwGO grundsätzlich beschränkt ist, rechtfertigen keine Änderung des verwaltungsgerichtlichen Beschlusses. Nach § 123 Abs. 1 Satz 2 VwGO ergeht eine einstweilige Anordnung zur Regelung eines vorläufigen Zustands in Bezug auf ein streitiges Rechtsverhältnis, wenn dies zur Abwendung wesentlicher Nachteile oder aus anderen Gründen nötig erscheint. Der geltend gemachte Anspruch (Anordnungsanspruch) und die Notwendigkeit der vorläufigen Regelung (Anordnungsgrund) sind glaubhaft zu machen (§ 123 Abs. 3 VwGO i. V. m. § 920 Abs. 2 ZPO). Diese Voraussetzungen sind hier erfüllt, weil sowohl ein Anordnungsgrund (a) wie ein Anordnungsanspruch (b) vorliegen. a) Der Antragstellerin ist es unzumutbar, den Abschluss des Hauptsacheverfahrens abzuwarten. Die vom Verwaltungsgericht tenorierte Anordnung war erforderlich, um ihr rechtzeitig zu Beginn des Studiums am 1. Oktober 2021 die Absolvierung der Aufstiegsausbildung im 28. Studienjahrgang zu ermöglichen (vgl. Schnellenbach, Konkurrenzen im öffentlichen Dienst, 2. Aufl., 10. Kap., Rn. 16) bzw. - im Zeitpunkt der Beschwerdeentscheidung - die Fortsetzung der bereits begonnenen Ausbildung zu gewährleisten. Es ist dem Senat aus früheren Verfahren bekannt, dass ein Einstieg in den laufenden Ausbildungsjahrgang nur bis etwa zwei Wochen nach Beginn der Ausbildung möglich ist. Die Antragstellerin befand sich nach Abschluss des Auswahlverfahrens auf Rang 88 und wäre nur bei Freiwerden von 13 Plätzen über die Nachrückerliste zum Zuge gekommen, womit nicht zu rechnen war. Entgegen der Ansicht des Antragsgegners war die Antragstellerin auch nicht auf die Absolvierung eines nachfolgenden Studienjahrgangs zu verweisen. Diese Möglichkeit scheidet schon deshalb aus, weil die Nichtzulassung der Antragstellerin auf der offenkundig rechtswidrigen Verwertung des Computertests basierte und für den Senat nicht erkennbar ist, dass der Antragsgegner in zukünftigen Auswahlverfahren diese Praxis zu ändern beabsichtigt. b) Das Verwaltungsgericht hat zutreffend einen Anordnungsanspruch bejaht. Der Senat verweist auf dessen Ausführungen (BA S. 6 bis 8) und macht sie sich zu Eigen (§ 122 Abs. 2 Satz 3 VwGO). 7 8 9 10

5 Entgegen der Ansicht der Beschwerde hat das Verwaltungsgericht keine Ermessensreduzierung auf Null angenommen. Es hat im Einklang mit der höchstrichterlichen Rechtsprechung ausgeführt, dass der aus Art. 33 Abs. 2 GG, Art. 91 Abs. 2 SächsVerf folgende Bewerbungsverfahrensanspruch ein grundrechtsgleiches Recht auf eine ermessens- und beurteilungsfehlerfreie Einbeziehung in die Bewerberauswahl begründet. Hiervon ausgehend hat es zutreffend festgestellt, dass die vom Antragsgegner eingesetzte computergestützte Testverfahren wegen fehlender Dokumentation und Überprüfbarkeit der Bewertung den Bewerbungsverfahrensanspruch verletzt und dass dieser Fehler sich in der vom Antragsgegner unter Einbeziehung des Computertest-Ergebnisses erstellten Rangliste fortsetzt. Der Antragsgegner habe selbst nicht behauptet, dass die Antragstellerin auch ohne Berücksichtigung des Computertests keinen zur Zulassung führenden Ranglistenplatz erreicht hätte. Mit diesen Ausführungen hat das Verwaltungsgericht klargestellt, dass die Auswahlentscheidung des Antragsgegners rechtswidrig war und sich diese Rechtswidrigkeit auf die Nichtzulassung der Antragstellerin ausgewirkt hat. Das Verwaltungsgericht hat daraus zutreffend einen Anspruch der Antragstellerin jedenfalls auf erneute Entscheidung abgeleitet (vgl. BA S. 8 unten). Dieser Anspruch konnte wegen des Gebots effektiven Rechtsschutzes nach Art. 19 Abs. 4 GG - über den Anspruch auf Neubescheidung hinausgehend - ausnahmsweise nur durch die Verpflichtung des Antragsgegners zur vorläufigen Zulassung der Antragstellerin zur Aufstiegsausbildung gesichert werden. Der Antragsgegner hat in Kenntnis des verwaltungsgerichtlichen Beschlusses vom 24. Juni 2021 gleichwohl die Bewertung des Computertests in seine Auswahlentscheidung in Gestalt der erstellten Rangliste einbezogen. Er hat die zum Einsatz von Computertests ergangene obergerichtliche Rechtsprechung (vgl. OVG NRW, Beschl. v. 25. April 2017 - 6 B 480/17 -, juris; zuletzt die Senatsurteile vom 20. Juli 2021 - 2 A 41/19 u. a. -, juris) konsequent missachtet. Der Senat teilt die Einschätzung, dass angesichts dieses Umstands der Anordnungsanspruch auf erneute Entscheidung nicht anders sicherbar und damit aus Rechtsschutzgesichtspunkten keine andere Entscheidung möglich war. Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 2 VwGO. Die Festsetzung des Streitwerts beruht auf § 63 Abs. 2 Satz 1, § 47 Abs. 1 und 3, § 53 Abs. 2 Nr. 1, § 52 Abs. 1 und 2 GKG. Der Senat verweist auf die zutreffende Festsetzung des Verwaltungsgerichts, gegen die die Beteiligten Einwände nicht erhoben haben. 11 12 13 14

6 Der Beschluss ist unanfechtbar (§ 152 Abs. 1 VwGO, § 68 Abs. 1 Satz 5 i. V. m. § 66 Abs. 3 GKG). gez.: Grünberg Hahn Henke 15