Sächsisches Oberverwaltungsgericht Beschluss vom 14.04.2022 – 6 A 370/21

Az.: 6 A 370/21

2 K 1328/18

SÄCHSISCHES OBERVERWALTUNGSGERICHT Beschluss

In der Verwaltungsrechtssache

der

- Klägerin -

- Antragstellerin -

prozessbevollmächtigt:

gegen

den Freistaat Sachsen vertreten durch die Landesdirektion Chemnitz Altchemnitzer Straße 41, 09120 Chemnitz

- Beklagter -

- Antragsgegner -

wegen

glücksspielrechtlicher Erlaubnis (Spielhalle 2, L. Straße in P.) hier: Antrag auf Zulassung der Berufung

hat der 6. Senat des Sächsischen Oberverwaltungsgerichts durch die Richterin am Oberverwaltungsgericht Drehwald, den Richter am Landessozialgericht Guericke und den Richter am Oberverwaltungsgericht Ranft am 14. April 2022 beschlossen: Der Antrag der Klägerin auf Zulassung der Berufung gegen das Urteil des Verwaltungs- gerichts Dresden vom 16. März 2021 - 2 K 1328/18 - wird abgelehnt. Die Klägerin trägt die Kosten des Zulassungsverfahrens. Der Streitwert für das Verfahren vor dem Oberverwaltungsgericht wird auf 15.000,00 € festgesetzt. Gründe Der Antrag der Klägerin auf Zulassung der Berufung hat keinen Erfolg. Das fristgemäße Vorbringen der Klägerin, auf dessen Prüfung der Senat gemäß § 124a Abs. 4 Satz 4 und Abs. 5 Satz 2 VwGO beschränkt ist, ergibt nicht, dass der geltend gemachte Zu- lassungsgrund der ernstlichen Zweifel an der Richtigkeit des Urteils gemäß § 124 Abs. 2 Nr. 1 VwGO vorliegt. Ernstliche Zweifel an der Richtigkeit der verwaltungsgerichtlichen Entscheidung beste- hen dann, wenn der Antragsteller des Zulassungsverfahrens einen tragenden Rechts- satz oder eine erhebliche Tatsachenfeststellung mit schlüssigen Gegenargumenten so in Frage stellt, dass der Ausgang des Berufungsverfahrens als ungewiss zu beurteilen ist (SächsOVG, Beschl. v. 8. Dezember 2019 - 6 A 740/19 -, juris Rn. 3; st. Rspr.). Das leistet die Antragsbegründung nicht. Das Verwaltungsgericht hat die auf Erteilung einer Genehmigung für eine zweite Spiel- halle in P., L. Straße, gerichtete Klage abgewiesen und ausgeführt, dass der Klägerin für die untersagte zweite Spielhalle an einem Standort ausweislich des europarechts- und verfassungskonformen Gesetzes eine Erlaubnis explizit nicht erteilt werden könne, § 25 Abs. 2 GlüStV. Auch ein besonderer Härtefall sei nicht zu erkennen. Mit der Här- tefallregelung in § 29 Abs. 4 Satz 4 GIüStV könnten allenfalls atypische, vom Gesetz- geber nicht ausreichend berücksichtigte besonders gelagerte Fallkonstellationen einer die widerstreitenden Interessen abwägenden Einzelfallentscheidung zugeführt werden. Regelmäßig solle nach der Absicht des Gesetzgebers die fünfjährige Übergangsfrist 1 2 3

des § 29 Abs. 4 Satz 2 GlüStV die eintretenden wirtschaftlichen Nachteile bei den Be- treibern von Spielhallen abmildern und einen schonenden Übergang zu den strengeren Reglungen des Staatsvertrags und die Entwicklung alternativer Geschäftsmodelle er- möglichen. Die Klägerin mache keine besondere, sondern im Kern nur die, wie ausge- führt verfassungskonforme, allgemeine Härte des Gesetztes geltend, die sich daraus ergebe, am Standort nicht weiter Gewinne mit einer zweiten Spielhalle erzielen zu kön- nen, und die selbst eine mangelnde Amortisation von Aufwendungen einschließe. So- weit sich die Klägerin in einem langfristigen Mietvertrag für den Gewerberaum gefan- gen sehe, sei schon nicht ansatzweise erkennbar, dass sie sich um eine anderweitige Nutzung der Mietsache, eine Untervermietung oder um eine veränderte Vertragsrege- lung beim Vermieter bemüht hätte. In der zivilrechtlichen Rechtsprechung sei mittler- weile geklärt, dass in einem Fall wie dem vorliegenden auch ein langfristiger Mietver- trag nach den Grundsätzen des Wegfalls der Geschäftsgrundlage beendet werden könne. Das dagegen gerichtete Antragsvorbringen ist nicht geeignet, ernstliche Zweifel an der Richtigkeit der erstinstanzlichen Entscheidung zu begründen. Soweit die Klägerin darauf verweist, dass aufgrund des ab 1. Juli 2021 geltenden Staatsvertrags zur Neuregulierung des Glücksspielwesens in Deutschland (Glücks- spielstaatsvertrag 2021 - GlüStV 2021) vom 29. Oktober 2020 eine Öffnungsklausel zu den Mehrfachkonzessionen und Abstandsgeboten nunmehr in allen Bundesländern genutzt werden könne, sodass im Rahmen landesrechtlicher Regelungen die Möglich- keit geschaffen werden könne, von dem Verbot der Mehrfachkonzessionen bzw. dem Verbundverbot abzuweichen, übersieht sie, dass der sächsische Landesgesetzgeber von dieser Öffnungsklausel im Sächsischen Ausführungsgesetz zum Glücksspiel- staatsvertrag vom 14. Dezember 2007 (SächsGVBl. S. 542; 2012 S. 267), das zuletzt durch Artikel 1 des Gesetzes vom 20. August 2020 (SächsGVBl. S. 486) geändert wor- den ist, bislang keinen Gebrauch gemacht hat. Daher fehlt weiter eine landesrechtliche Grundlage für ein Abweichen von dem Verbot der Mehrfachkonzessionen bzw. dem Verbundverbot, da gemäß § 18a Abs. 4 Satz 1 SächsGlüStVAG der Abstand einer Spielhalle zu einer anderen 250 Meter Luftlinie nicht unterschreiten soll. Entgegen dem Zulassungsvorbringen ergibt sich auch aus dem Vergleich des terrest- rischen Spiels in Spielhallen mit anderen (jetzt neu zulässigen) Spielformen weder eine verfassungswidrige Ungleichbehandlung i. S. v. Art. 3 Abs. 1 GG noch ein Verstoß gegen das europarechtliche Kohärenzgebot. Zwar legt die Klägerin zutreffend dar, 4 5 6

dass für virtuelle Automatenspiele eine mengenmäßige Beschränkung, ein Abstands- gebot, ein Verbundverbot und eine Beschränkung der Zahl der Anbieter gesetzlich nicht geregelt sei. Dies führt aber weder zu einer verfassungswidrigen Ungleichbe- handlung noch zu einem Verstoß gegen das Kohärenzgebot. Unterschiedliche Rege- lungen verschiedener Glücksspielformen sind zulässig, sofern der Gesetzgeber eine angemessene Suchtprävention nicht außer Acht lässt; selbst föderal unterschiedliche oder auch konkurrierende Lösungswege sind nicht von vornherein unzulässig (vgl. BVerfG, Beschl. v. 7. März 2017 - 1 BvR 1314/12 -, juris Rn. 123). Auch wenn die internetbasierten Spielangebote (insbesondere die virtuellen Automatenspiele) den Spielautomaten in einer Spielhalle nachempfunden sind, handelt es sich doch nicht um Spielautomaten in einer Spielhalle, sondern um davon zu unterscheidende Online- Spiele. Da nach dem Glücksspielstaatsvertrag 2021 solche internetbasierten Spielfor- men zwar zulässig sind, diese aber ausweislich der Regelungen in §§ 4a bis 4d, §§ 6a bis 6i GlüStV 2021 einer Vielzahl von speziellen Erlaubnisvoraussetzungen, Betreiber- pflichten sowie limitierenden Zugangsmöglichkeiten für Teilnehmer an den Spielen (an- bieterbezogenes Spielkonto nach überprüfter Registrierung mit individuellen Daten, in- dividuelles anbieterübergreifendes monatliches Einzahlungslimit sowie Begrenzung dieses Limits auf monatlich 1.000 €, Unzulässigkeit des parallelen Spiels mehrerer öf- fentlicher Glücksspiele durch einen Spieler, Wartefrist von fünf Minuten bei Spielen un- terschiedlicher Anbieter) unterliegen, sind auch hier suchtpräventive Regelungen ge- troffen worden. Art. 3 Abs. 1 GG gebietet, alle Menschen vor dem Gesetz gleich zu behandeln. Damit ist dem Gesetzgeber allerdings nicht jede Differenzierung verwehrt. Es verletzt das Grundrecht erst, wenn er eine Gruppe von Normadressaten anders als eine andere behandelt, obwohl zwischen beiden Gruppen keine Unterschiede von sol- cher Art und solchem Gewicht bestehen, dass sie die ungleiche Behandlung rechtfer- tigen könnten (BVerfG, Urt. v. 3. April 2001 - 1 BvR 81/98 -, juris Rn. 27). Ausgehend davon, dass die Spielangebote in einer Spielhalle und im Internet allein schon durch die örtliche Verfügbarkeit nur eingeschränkt vergleichbar sind, erschließt sich aus den daraus resultierenden unterschiedlichen suchtpräventiven Regelungen eine Verlet- zung von Art. 3 Abs. 1 GG nicht. Soweit die Klägerin ausführt, dass Werberestriktionen für virtuelle Automatenspiele nicht vorgesehen seien, übersieht sie, dass § 5 GlüStV 2021 auch Werberestriktionen für internetbasierte Angebote umfasst (u. a. keine Wer- bung in Rundfunk und Internet zwischen 6 Uhr und 21 Uhr, keine übermäßige Wer- bung, keine an Minderjährige oder vergleichbar gefährdete Zielgruppen gerichtete Wer- bung).

Auch einen Verstoß gegen das Kohärenzgebot vermag der Senat nicht zu erkennen. Der Senat hat im Beschluss vom 18. November 2021 (- 6 B 298/21 -, juris Rn. 10) zur Frage der ständigen Verfügbarkeit von internetbasierten Spielen und den bestehenden Einschränkungen für Spielhallen (hier: Abstandsgebot zu Schulen) ausgeführt: "Auch der Hinweis der Antragstellerin auf die vermeintlich ubiquitäre Wer- bung für virtuelles Automatenspiel und Poker innerhalb des 250-Meter- Bannkreises zu Schulen und im Internet auf mobilen Geräten gleichsam auf dem Schulgelände selbst führt nicht zu einem Verstoß gegen das uni- onsrechtliche Kohärenzgebot. Ein solcher liegt vor, wenn eine die Dienst- leistungsfreiheit einschränkende Regelung durch eine gegenläufige mit- gliedstaatliche Politik in anderen Glücksspielbereichen mit gleich hohem oder höherem Suchtpotenzial in einer Weise konterkariert wird, die ihre Eig- nung zur Zielerreichung aufhebt, oder wenn die Zielerreichung durch Aus- nahmen von den Bestimmungen des Gesetzes, die wegen ihres Umfangs zu einem dem Gesetzesziel widersprechenden Ergebnis führen, konterka- riert wird (vgl. EuGH, Urt. v. 21. Juli 2011 - C-159/10 Fuchs u. a. -, juris Rn. 61). Das lässt sich im Streitfall nicht feststellen. Die maßgeblichen Vor- schriften in § 5 Abs. 2 GlüStV 2021, unter anderem über die Ausrichtung der Werbung für öffentliches Glücksspiel an den Zielen des § 1, das Verbot der zielgerichteten Werbung an Minderjährige und das Übermaßverbot gel- ten uneingeschränkt sowohl für das Angebot in Spielhallen als auch für das virtuelle Automatenspiel, Online-Poker sowie Online-Casinospiele. Hinzu tritt speziell für die virtuellen Spiele das in § 5 Abs. 3 Satz 1 GlüStV 2021 normierte Werbeverbot im Rundfunk und Internet täglich zwischen 6 und 21 Uhr, das bei legalem Internetauftritt der Anbieter die von der Antragstel- lerin geltend gemachte ständige Konfrontation sämtlicher Schüler mit ent- sprechender Werbung auf Mobilgeräten während der Schulzeit auf dem Schulgelände, das dem Ziel der Mindestabstandsvorgabe realer Spielhal- len zu Schulen widersprechen könnte, gerade verhindern soll." Diese Erwägungen gelten gleichermaßen für das Abstandsgebot zwischen mehreren Spielhallen bzw. das Verbundverbot. Auch die Annahme der Klägerin, dass ein Min- destabstand zwischen zwei Spielhallen nicht gerechtfertigt werden könne, wenn für ei- nen Spieler unmittelbar nach dem Verlassen einer Spielhalle ein Spiel mit dem Handy nur einen "Klick" weit entfernt sei und daher die "Abkühlung" des Spielgastes auf dem Weg zwischen zwei Spielhallen nicht mehr erfolgen könne, übersieht, dass die jeweili- gen Regelungen (Mindestabstand zwischen zwei Spielhallen, Wartezeit zwischen der Nutzung verschiedener Internetanbieter von 5 Minuten) für sich genommen der Sucht- prävention entsprechen. Da sich zudem ein Spieler beim Anbieter virtueller Angebote zunächst anmelden muss (was zudem eine vorherige Registrierung voraussetzt) und er vom Anbieter vor Spielbeginn über die Summe der Einsätze, Gewinne und Verluste der jeweils vergangenen 30 Tage zu informieren ist (§ 6d Abs. 2 GlüStV 2021), wohnt auch dem Wechsel zwischen den Systemen "Spielhalle" und "Virtuelle Automaten- spiele" eine Zäsur inne, die einem unmittelbaren Fortsetzen des Glücksspiels entge- gensteht und dem Aspekt der "Abkühlung" nahekommt. Soweit die Klägerin statt der 7 8

Abstandsregelung auch für Spielhallenbesucher Zutrittskontrollen mit dem Abgleich ei- ner Spielersperrdatei anregt, legt sie eigene Erwägungen der Suchtprävention dar, die aber nicht die gesetzlichen Regelungen ersetzen oder eine Unverhältnismäßigkeit der bestehenden gesetzlichen Regelungen begründen. Dem Gesetzgeber kommt bei der kohärenten und systematischen Begrenzung der Spielgelegenheiten ein Beurteilungs- und Prognosespielraum zu, dessen offensichtliche Überschreitung die Klägerin nicht unter Verweis auf ihre Einschätzung darzulegen vermag, denn das Kohärenzgebot ver- langt keine Optimierung der Zielverwirklichung (SächsOVG, Beschl. v. 26. Juli 2021 - 6 B 262/21 -, juris Rn. 24 und 25 zu der im dortigen Verfahren vorgetragenen Ansicht, dass Einschränkungen der Erkennbarkeit einer Spielhalle zweckmäßiger seien als das vom Gesetzgeber gewählte Abstandsgebot; m. w. N.). Ernstliche Zweifel an der Richtigkeit der verwaltungsgerichtlichen Entscheidung resul- tieren auch nicht aus den von der Klägerin dargelegten Aspekten, wonach ausgehend von der Annahme einer unbilligen Härte eine Ausnahme vom Verbundverbot gerecht- fertigt sei. Die Klägerin hat hierzu geltend gemacht, sich bis Ende November 2029 mietvertraglich gebunden zu haben. Ein Recht zur ordentlichen oder gar außerordentli- chen Kündigung des Mietvertrages sei fraglich. Weder habe sie einvernehmlich mit dem Vermieter eine Änderung des Mietvertrages erreichen können, noch sei eine Än- derung der Nutzung oder eine Untervermietung der Räumlichkeiten möglich gewesen. Auch die Suche nach Alternativstandorten sei erfolglos geblieben. Diese Umstände können die Annahme einer unbilligen Härte i. S. v. § 29 Abs. 4 Satz 4 GlüStV (in der bis zum 30. Juni 2021 geltenden Fassung) nicht begründen. Das Vorliegen eines Här- tefalls setzt atypische, vom Gesetzgeber nicht ausreichend berücksichtigte, besonders gelagerte Fallkonstellationen voraus, die mithilfe dieser Regelung einer die widerstrei- ten Interessen abwägenden Einzelfallentscheidung zugeführt werden können. Einen solchen Ausnahmefall können besondere persönliche und wirtschaftliche Umstände bilden, aus denen eine zu kurzfristige Betriebsaufgabe aus von der Berufsfreiheit oder der Eigentumsfreiheit geschützten Gründen im Einzelfall unverhältnismäßig wäre. Da- bei ist zu berücksichtigen, dass der Gesetzgeber mit der fünfjährigen Übergangsfrist des § 29 Abs. 4 Satz 2 GlüStV die regelmäßig eintretenden wirtschaftlichen Nachteile bei den Betreibern von Spielhallen erfassen und diesen innerhalb der großzügig be- messenen Übergangsfrist einen schonenden Übergang zu den strengeren Regelungen des Staatsvertrags und die Entwicklung alternativer Geschäftsmodelle ermöglichen wollte. Es ist eine typische und daher von Verfassungs wegen hinzunehmende Rechts- folge des hier in Streit stehenden Abstandsgebots, dass der betroffene Spielhallenbe- treiber in wirtschaftliche Schwierigkeiten geraten kann und im Einzelfall seine Tätigkeit 9

sogar einstellen muss (SächsOVG, Beschl. v. 5. Juni 2018 - 3 B 323/17 -, juris Rn. 11 f. sowie v. 29. November 2019 - 6 B 143/18 -, juris Rn. 44 ff., jeweils m. w. N.). Der pauschale Hinweis, dass eine Betreiberin von Altspielhallen langfristige Pachtverträge eingegangen sei, im Vertrauen auf den Bestand Investitionen getätigt habe und ihr der Kundenstamm verloren gehe, reicht ohne Vortrag zur Höhe wirtschaftlicher Schäden, die sie unzumutbar treffen würden, für die Annahme einer unbilligen Härte nicht aus (SächsOVG, Beschl. v. 29. November 2019 a. a. O. Rn. 47). Ausgehend von diesen Grundsätzen genügt der Hinweis auf eine langfristige vertragliche Bindung nicht für die Annahme einer unbilligen Härte. Die Klägerin hat zwar dargelegt, in welcher Form sie die daraus resultierenden wirtschaftlichen Belastungen abzumildern versuchte, aus ih- rem Zulassungsvorbringen ergeben sich aber - über die Tatsache der vertraglichen Bindung hinaus - keine konkreten Tatsachen zu ihrer besonderen Belastungssituation und deren Unzumutbarkeit. Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 2 VwGO. Die Streitwertfestsetzung beruht auf § 63 Abs. 2 Satz 1, § 47 Abs. 3 und 1, § 52 Abs. 1 GKG und folgt der Festsetzung der Vorinstanz. Der Beschluss ist unanfechtbar (§ 152 Abs. 1 VwGO, § 68 Abs. 1 Satz 5 i. V. m. § 66 Abs. 3 Satz 3 GKG).

gez.: Drehwald

Guericke

Ranft

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