Unknown court Beschluss vom 28.06.2006 – VK 16/06

Sonstiger Kurztext

Lieferung und Einführung der Software zur kommunalen Doppik

1. Der Nachprüfungsantrag wird zurückgewiesen.

2. Die Antragstellerin trägt die Kosten (Gebühren und Auslagen) des Nachprüfungsverfahrens einschließlich der zur zweckentsprechenden Rechtsverteidigung notwendigen Auslagen der Vergabestelle und der Beigeladenen.

3. Die Hinzuziehung eines Verfahrensbevollmächtigten war sowohl für die Vergabestelle als auch für die Beigeladene notwendig.

I.

Die Vergabestelle, eine Einkaufsgemeinschaft bestehend aus den Kommunen B. XXX plant im Rahmen der NKF-Einführung (Neues Kommunales Finanzwesen) die Beschaffung einer Finanzsoftware für die kaufmännische Buchführung in Kommunen nebst den zugehörigen Dienstleistungen. Die Vergabestelle hat die Kosten der Ausschreibung (ohne Wartung, Dienstleistungen und Datenmigration) auf einen Nettobetrag von rd. 280.000 € geschätzt.

Die Maßnahme wurde im Wege eines Verhandlungsverfahrens mit vorgeschaltetem EU-weitem Teilnahmewettbewerb ausgeschrieben.

Die Ausschreibung erfolgte in drei Losen:

- Los 1: Finanz- und Veranlagungsverfahren,

- Los 2: Dokumentenmanagement- und Vorgangsbearbeitungssystem,

- Los 3: Unterstützung des K. beim Aufbau eines NKF-Kompetenzzentrums.

Die Lose 2 und 3 waren als optional gekennzeichnet.

Die Vergabebekanntmachung vom 13. Dezember 2005 nannte unter Ziffer IV.2.1 folgende Zuschlagskriterien:

„Wirtschaftlich günstigstes Angebot in Bezug auf nachstehende Kriterien:

1. LOS 1+3: Nachweis von Doppik-Referenzen (30%).

2. LOS 1+3: Nachweis von Referenzen für das Veranlagungsverfahren (30%).

3. LOS 1+3: Nachweis von Referenzen für das Migrationskonzept (20%).

4. LOS 1+3: Erfahrung mit dem Aufbau von Kompetenzstrukturen (10%).

5. LOS 1+3: Nachweis der wirtschaftlichen Leistungsfähigkeit (10%).

6. LOS 2: Nachweis der Referenzen (80%).

7. LOS 2: Erfahrung mit dem Aufbau von Kompetenzstrukturen.“

In Bezug auf den Teilnahmewettbewerb sah die Vergabebekanntmachung unter Ziffer III. 2) unter der Überschrift „TEILNAHMEBEDINGUNGEN“ eine Vielzahl von einzureichenden Eignungsnachweisen, die die Rechtslage des Bieters sowie seine wirtschaftliche, finanzielle und technische Leistungsfähigkeit betreffen, vor.

Die Vergabestelle wertete die eingereichten Eignungsnachweise in Bezug auf jeden Bewerber aus und fertigte einzelne Übersichten, in denen sie mit den Kürzeln („v“ für vorhanden, „tw“ für teilweise, „f“ für fehlt, „j“ für ja und „n“ für nein) dokumentierte, ob und in welcher Form die Nachweise im Teilnahmeantrag enthalten waren.

Die Auswertung des Teilnahmeantrags der Antragstellerin ergab aus Sicht der Vergabestelle Mängel im Rahmen der Vorlage der Eignungsnachweise zur technischen Leistungsfähigkeit. Die Vergabebekanntmachung sah unter Ziffer III.2.3) „Technische Leistungsfähigkeit“ folgende Vorgaben vor, wobei in Klammern (Fettdruck) die jeweiligen Bewertungen der Vergabestelle (Bl. 238 d. Akten) von der Kammer ergänzend mit aufgenommen sind:

„Angaben und Formalitäten, die erforderlich sind, um die Einhaltung der Auflagen zu überprüfen:

A. Angaben zum Unternehmen

1. (…)

2. (…)

B. Fragen zur ausgeschriebenen Thematik:

1. Angaben zum Umsatz bezüglich Beratung im ausgeschriebenen Bereich der letzten drei Jahre.

(„1. Umsatz in der Beratung (3 Jahre) tw“)

2. Angaben zum Software-Lizenzumsatz im ausgeschriebenen Bereich der letzten drei Jahre.

(„2. Umsatz Software Lizenzen (3 Jahre) tw“)

3. (…)

4. (…)

5. (…)

C. Referenzen/Erfahrungen mit der ausgeschriebenen Thematik

1. Angabe von Referenzprojekten im kommunalen Bereich in Deutschland, die nach Art und Umfang (Kommunen bis 150 000 Einwohnern) vergleichbar sind mit Angabe des Gesamtprojektvolumens in Euro, sowie des Anteils des Bieters daran. Benennung der Leistungszeit sowie der erbrachten Leistungen. Angabe zum Statut des aufgeführten Projekts (laufend, abgeschlossen, erfolgreicher Werkbetrieb). Nennung von Ansprechpartnern bei den Auftraggebern inklusive Telefonnummer.

(„1 Angabe Referenzprojekte j

1.1 Gesamtprojektvolumen hierzu f

1.2 Anteil des Bieters hieran f

1.3 Benennung der Leistungszeit f

1.4 Benennung der erbrachten Leistungen f

1.5 Status des/der Projekte f

1.6 Ansprechpartner incl. Telefon j“)

2. Wurden dort auch Datenübernahmen aus Altverfahren durchgeführt? Bitte benennen sie die Produkte, aus denen Daten übernommen wurden, und den Umfang (Art. der Daten, z.B. Stammdaten Debitoren…)

(„2. Altdatenübernahme j

2.1 aus Produkt f

2.2 Umfang f“)

3. (…)

4. (…)“

Nach abschließender Prüfung und Bewertung der insgesamt 19 Teilnahmeanträge wurden mit Schreiben vom 27. Januar 2006 neun Unternehmen, unter ihnen auch die Antragstellerin, zu einer Angebotsabgabe aufgefordert. Die Vergabestelle ging zu diesem Zeitpunkt von der Eignung der Antragstellerin aus. Sie änderte erst im Laufe des Nachprüfungsverfahrens ihre diesbezügliche Auffassung.

Das den Angebotsunterlagen beigefügte DV-Lastenheft enthält eine Liste von Anforderungen an die Software und war von den Bietern auszufüllen. Die Anforderungen sind mit einer Bewertung zwischen 1 (unwichtig) und 3 (wichtig) sowie als so genanntes „KO-Kriterium“ gekennzeichnet.

In der beigefügten Bieteraufforderung wies die Vergabestelle darauf hin, dass das Angebot unter anderem anhand der Beschreibung wesentlicher - in der Folge näher dargestellter - Prozesse bewertet wird (Ziffer 3). Deshalb wurden die Bieter aufgefordert, die Funktionalität der angebotenen Software hinsichtlich dieser Prozesse zu beschreiben und „ggf. im Rahmen einer Präsentation vorzuführen“ (Ziffer 1, Ziffer 5.1).

Nach Auswertung der sich aus dem DV-Lastenheft ergebenden Anforderungen kamen die Angebote von drei Bietern, darunter das Angebot der Antragstellerin und der Beigeladenen, in die engere Auswahl. Um die Funktionalität der Software nunmehr anhand von realen Fallbeispielen bewerten zu können, forderte die Vergabestelle diese drei Bieter zu der bereits angekündigten Präsentation auf.

Im Aufforderungsschreiben vom 21. März 2006 wurden die für die Präsentation vorhandene Hardware-Ausstattung sowie die entsprechenden Bewertungskriterien dargestellt.

Darin heißt es: „Die Bietergespräche werden nach folgenden Kriterien bewertet:

- Vollständigkeit des Leistungsangebots,

- Art und Umfang der Mitwirkungspflichten,

- Technische Randbedingungen,

- Projektfristen.“

Die Vergabestelle beabsichtigt, auf das Angebot der Beigeladenen den Zuschlag zu erteilen. Sie teilte der Antragstellerin mit Schreiben vom 4. Mai 2006 mit:

„Das Angebot Ihres Hauses konnte leider nicht berücksichtigt werden.

Ausschlaggebend für die Entscheidung gegen Ihr Angebot waren folgende Gründe:

Bei der Auswertung des Teilnahmewettbewerbs wurde Platz 2 erreicht.

Für die Lösung der vorgegebenen Aufgaben (sowie der ad-hoc-Aufgabe) und deren Präsentation wurde von allen teilnehmenden Mitgliedern der Einkaufsgemeinschaft in allen bewerteten Bereichen (Funktionalität, Ergonomie, Praktikabilität, Fachkompetenz)“ Platz 3 vergeben.

Das Einführungsszenario war weder in den Unterlagen des Teilnahmewettbewerbs enthalten, noch wurde es später schlüssig dargelegt.

Die im Veranlagungsverfahren nicht vorhandenen Funktionen führten zu deutlichen Abwertungen.

Das Schreiben ging bei der Antragstellerin am 5. Mai 2006 ein.

Mit Schreiben vom 9. Mai 2006 rügte die Antragstellerin die Verletzung vergaberechtlicher Bestimmungen. Sie rügt im Einzelnen:

1. Obwohl Eignungs- und Zuschlagskriterien strikt zu trennen seien, bezögen sich die in der Vergabebekanntmachung vom 13. Dezember 2005 genannten Kriterien mit einer Ausnahme ausschließlich auf Referenzen und Erfahrungen.

2. Die in der Mitteilung vom 4. Mai 2006 genannten Kriterien, die nur zum Erreichen des 3. Platzes geführt hätten, seien nicht die in der Vergabebekanntmachung vom 13. Dezember 2005 genannten Zuschlagskriterien.

3. Die Beigeladene habe im Gegensatz zu ihr die Möglichkeiten zu Testläufen gehabt.

4. Bei der Präsentation habe ihr kein leistungsfähiger Rechner zur Verfügung gestanden.

Mit Schreiben vom 12. Mai 2006 rügte die Antragstellerin weiter,

5. die mit Schreiben vom 4. Mai 2006 mitgeteilten Gründe bezüglich des Einführungsszenarios und der für das Veranlagungsverfahren geforderten Funktionen stimmten nicht mit den Zuschlagskriterien der Vergabebekanntmachung überein.

Mit Rügeschreiben vom 15. Mai 2006 rügte sie ergänzend,

6. es sei für sie nicht ersichtlich gewesen, dass die Funktionalität ihrer Software sowie die Präsentation in die Bewertung einfließen sollten.

Mit dem Nachprüfungsantrag vom 18. Mai 2006 - am gleichen Tag zugestellt - wiederholt sie im Wesentlichen die bereits vorgetragenen Rügen. Sie ist der Auffassung, die beabsichtigte Vergabe an die Beigeladene verstoße aus den in den Rügeschreiben genannten Gründen gegen das Transparenz-, Gleichbehandlungs- und Wettbewerbsgebot.

Die Antragstellerin beantragt,

1. der Vergabestelle aufzugeben, das Angebot der Fa. A. XXX von der Wertung auszuschließen und die im Wettbewerb verbleibenden Angebote hinsichtlich der Vergabe neu zu werten;

hilfsweise: der Vergabestelle aufzugeben, die Ausschreibung aufzuheben.

2. die Hinzuziehung eines anwaltlichen Bevollmächtigten für die Antragstellerin für notwendig zu erklären;

3. der Vergabestelle die Kosten des Verfahrens sowie die Kosten für eine zweckentsprechende Rechtsverfolgung gem. § 128 Abs. 4 GWB, 80 VwVfG einschließlich der vorprozessualen Anwaltskosten aufzuerlegen.

Die Vergabestelle beantragt,

den Nachprüfungsantrag kostenpflichtig zurückzuweisen.

Die Beigeladene beantragt,

1. den mit Schriftsatz vom 18. Mai 2006 gestellten Nachprüfungsantrag zurückzuweisen;

hilfsweise: auszusprechen, dass das Verfahren unter Beachtung der Rechtsauffassung der Vergabekammer fortzuführen ist;

2. der Antragstellerin die Verfahrenskosten einschließlich der zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung notwendigen Aufwendungen aufzuerlegen und festzustellen, dass die Hinzuziehung des Bevollmächtigten der Beigeladenen notwendig war.

Die Vergabestelle ist der Auffassung, der Nachprüfungsantrag sei bereits unzulässig, da die vorgetragenen Rügen verfristet seien.

Der Antrag sei im Übrigen auch unbegründet, da der Teilnahmeantrag der Antragstellerin in wesentlichen Punkten unvollständige Angaben enthalten habe und zwar fehlten im Einzelnen Angaben zum Gesamtprojektvolumen sowie Angabe des Anteils der Antragstellerin, Benennung der Leistungszeit sowie der erbrachten Leistungen, Angaben zum Status des aufgeführten Projekte und letztendlich auch Angaben zu Datenübernahmen aus Altverfahren. Die Unvollständigkeit der Teilnahmeunterlagen führe im Ergebnis dazu, dass sie vom weiteren Verfahren zwingend hätte ausgeschlossen werden müssen.

Die in Ziffer 4 des DV-Lastenhefts geforderten Leistungsmerkmale - davon sind eine Vielzahl als „KO-Kriterium“ bezeichnet - habe die Antragstellerin zwar als Standardleistungen ihrer Software bezeichnet; doch habe sich im Rahmen der Präsentation herausgestellt, dass diese Leistungen von der Software der Antragstellerin nicht erbracht werden konnten; dies habe zu der am 4. Mai 2006 mitgeteilten Abwertung geführt.

Da somit wesentliche, geforderte Nachweise nicht vorgelegt worden seien, sei die Antragstellerin vom Verfahren auszuschließen gewesen. Da sie deshalb keine Chance auf Zuschlagserteilung gehabt hätte, könne sie aus den nunmehr behaupteten Rechtsverstößen und der angeblich unzulässigen Berücksichtigung des Angebots der Beigeladenen nicht mehr in ihren Rechten verletzt sein.

In Erwiderung auf die Stellungnahme der Vergabestelle und im Anschluss an die Erörterungen in der mündlichen Verhandlung trägt die Antragstellerin vor, sie habe der Vergabebekanntmachung entsprechend vollständige Angaben gemacht. Die Checkliste der Vergabestelle, die von der Vergabebekanntmachung abweiche, sei ohne rechtliche Relevanz. Das Fehlen der in der Checkliste markierten Angaben sei nicht an einen zwingenden Bieterausschluss gekoppelt worden. Bei dem Teilnahmewettbewerb handele es sich um ein vorgeschaltetes, abgeschlossenes Verfahren, bei dem sich die Vergabestelle im Rahmen ihrer Ermessensausübung mit der Aufforderung zur Angebotsabgabe gegenüber der Antragstellerin in puncto Eignung gebunden habe. Diese Entscheidung müsse auch für das weitere Verfahren Bestand haben. Die Antragstellerin habe nach der Einbeziehung in den engsten Kreis der verbleibenden 9 Bieter davon ausgehen müssen, dass die bisher vorgelegten Unterlagen korrekt und vollständig gewesen seien.

Die Unterlagen seien im Übrigen auch vollständig gewesen. Es fehlten lediglich Umsatzzahlen zu Referenzprojekten. Diese Angaben hätten im Wege der notwendigen Aufklärung nachgeholt werden können. Die Vergabestelle habe ihrer Aufklärungspflicht nicht Genüge getan.

Die Angabe des Gesamtprojektvolumens einzelner Referenzprojekte sei nicht möglich, weil die Antragstellerin gegenüber den einzelnen Geschäftspartnern zur vertraulichen Behandlung der Daten vertraglich verpflichtet sei. Im Wege der Auslegung sei eindeutig erkennbar, dass ihr Anteil an den Referenzprojekten 100 % betrage. Eine Beteiligung Dritter sei lediglich einmal und zwar bei dem nur optional anzubietenden Dokumentenmanagement-System benannt worden. Die Benennung der Leistungszeit und der erbrachten Leistungen sowie der Status der Projekte ergebe sich ebenfalls aus den Berichten über die Referenzprojekte. Hier verweist die Antragstellerin jeweils auf sechs namentlich benannte Projekte.

Zur Altendatenübernahme trägt sie vor, dass die vollständige Übernahme der Stammdaten und die vollständige Übernahme der Daten des Vorprodukts eine selbstverständliche Voraussetzung sei. Die Benennung in der Vergabebekanntmachung sei insoweit nicht verständlich. Wegen der Selbstverständlichkeit der Komplettübernahme habe sie nur einige Einzelfälle erläutert. Falls die Informationen zur Datenübernahme nicht den Erwartungen entsprächen, verbliebe es bei der Aufklärungspflicht der Vergabestelle.

Abschließend weist die Antragstellerin darauf hin, dass die Beigeladene und auch andere Bieter ebenfalls nur Teilnahmeanträge abgegeben haben könnten, die in maßgeblichen Punkten unvollständig gewesen seien. Der Gleichbehandlungsgrundsatz erfordere jedoch dann den Ausschluss aller Angebote, und ggf. sei die Ausschreibung dann insgesamt aufzuheben.

Die Beigeladene lässt sich in der Sache wie folgt ein: Sie habe lediglich im Rahmen der üblichen Akquisitionstätigkeit - wie sie auch von der Antragstellerin betrieben werde - im Jahr 2004 Kontakt zur Verbandsgemeinde W. gehabt. In diesem Rahmen sei ein Standardprodukt vorgestellt und - ohne Anpassung an die Besonderheiten der Verbandsgemeinde W. - für einen Testbetrieb zur Verfügung gestellt worden. Erst durch diese Teststellung sei bei der Verbandgemeinde Bedarf für eine entsprechende Software geweckt worden.

Die Antragstellerin habe im Übrigen ein unvollständiges Angebot abgegeben und „KO-Kriterien“ nicht erfüllt. Die Hardware-Voraussetzungen zur Präsentation der Programme seien allen Teilnehmern im Vorfeld mitgeteilt worden und für alle Teilnehmer gleich gewesen.

Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf die Vergabeakten, die der Vergabekammer vorgelegen haben, sowie auf die im Verfahren gewechselten Schriftsätze der Beteiligten verwiesen.

II.

Der Nachprüfungsantrag hat in der Sache keinen Erfolg.

1. Die angerufene Vergabekammer ist für die Entscheidung über den Nachprüfungsantrag gemäß § 104 Abs. 1 GWB in Verbindung mit § 18 Abs. 7 VgV zuständig, da der ausgeschriebene Auftrag dem Land Rheinland-Pfalz zuzurechnen ist. Bei der Vergabestelle handelt es sich um einen Verbund öffentlicher Auftraggeber, der die Vergabe eines Dienstleistungsauftrags nach § 99 Abs. 4 GWB beabsichtigt. Der nach §§ 100 Abs. 1, 127 GWB i.V.m. § 2 Nr. 3 VgV maßgebliche Schwellenwert von 200.000 € wird überschritten.

2. Die Antragstellerin hat ihr Interesse am Auftrag durch die Abgabe ihrer Bewerbung und ihres Angebots bekundet und auch hinreichend dargetan, dass ihr durch die behauptete Verletzung der Vergabevorschriften ein konkreter Schaden zu entstehen droht (§ 107 Abs. 2 GWB). Es ist insoweit für die Antragsbefugnis ausreichend, dass die Antragstellerin - wie vorliegend - „schlüssig behauptet, dass und welche vergaberechtlichen Vorschriften im Verlauf des Vergabeverfahrens verletzt worden sein sollen und dass sie ohne die Rechtsverletzung eine Chance auf Erteilung des Zuschlags hätte“ (BGH, Beschluss vom 18.05.2004, X ZB 7/04). An die Voraussetzungen des § 107 Abs. 2 GWB sind keine hohen Anforderungen zu stellen (BVerfG, Beschluss vom 29.07.2004, 2 BvR 2248/03). Die Antragsbefugnis entfällt auch nicht, wenn das Angebot des Antragstellers zwingend auszuschließen ist (vgl. OLG Koblenz, Beschluss vom 20. Oktober 2004, 1 Verg 4/04). Der Vortrag der Antragstellerin, wonach sie bei Angebotsausschluss der Beigeladenen und Neuwertung der Angebote eine Chance auf Auftragserteilung hätte, ist insofern ausreichend.

3. Die Antragstellerin ist mit ihrem Nachprüfungsantrag präkludiert, soweit sie erstmals mit Schreiben vom 9. Mai 2006 gerügt hat, die Vergabestelle habe in der Bekanntmachung in unzulässiger Weise Eignungs- und Zuschlagskriterien vermengt.

Ein Unternehmen hat die im Vergabeverfahren erkannten Verstöße gegen Vergabevorschriften unverzüglich, d.h. unter Berücksichtigung der für die Prüfung und Begründung der Rüge notwendigen Zeitspanne so bald gegenüber dem Auftraggeber zu rügen als es nach den Umständen möglich und zumutbar ist (vgl. OLG Düsseldorf, NZBau 2000, S. 45, 47). Dabei ist dem Unternehmen eine Rügefrist von zwei Wochen, die in der Rechtsprechung als Obergrenze (vgl. OLG Düsseldorf, a.a.O.) anerkannt wird, allenfalls dann einzuräumen, wenn eine verständliche Abfassung der Rüge durch eine schwierige Sach- und Rechtslage erschwert wird (ständ. Rspr. OLG Koblenz, VergabeR 2003, 709; NZBau 2000, 445). Im Regelfall hat das Unternehmen die Rüge innerhalb einer Frist von 1 - 3 Tagen zu erheben (a.a.O.).

Die Antragstellerin hat die von ihr geltend gemachte Vermischung von Eignungs- und Auswahlkriterien in der Vergabebekanntmachung in diesem Sinne nicht unverzüglich gegenüber der Vergabestelle gerügt (§ 107 Abs. 3 Satz 1 GWB). Die Rügefrist beginnt in dem Moment, in dem das Unternehmen positive Kenntnis von einem Vergaberechtsverstoß erlangt hat. Die Kenntniserlangung erfordert insoweit nicht das Wissen um einen völlig zweifelsfreien und in jeder Beziehung nachweisbaren Vergabefehler, sondern ausreichend ist vielmehr das Wissen um einen Sachverhalt, der den Schluss auf einen (angeblichen) Vergaberechtsverstoß erlaubt und der es bei vernünftiger Betrachtung als gerechtfertigt erscheinen lässt, das Vergabeverfahren als fehlerhaft zu beanstanden (OLG Naumburg, Beschl. vom 14.12.2004, 1 Verg 17/04).

Die gerügten Unklarheiten in der Abgrenzung der Eignungs- und Auswahlkriterien waren für die Antragstellerin bereits mit der Veröffentlichung der Vergabebekanntmachung vom 13. Dezember 2005 ersichtlich. Es wäre für sie möglich und zumutbar gewesen, diesen Mangel des Vergabeverfahrens unverzüglich gegenüber der Vergabestelle zu rügen. Die erstmalig mit Schreiben vom 9. Mai 2006, also fast fünf Monate später erhobene Rüge ist verfristet.

Die Frage, ob die übrigen Rügen der Antragstellerin (s. Ast.-Vortrag Ziffer 2 - 6) fristgemäß erhoben wurden, lässt die Vergabekammer ausdrücklich offen. Die Beantwortung der Fristgemäßheit würde zusätzliche Amtsermittlungen der Kammer erfordern, die jedoch verzichtbar sind, da der Nachprüfungsantrag letztlich materiell keinen Erfolg hat.

4. Der Nachprüfungsantrag ist unbegründet, da die Antragstellerin durch die Entscheidung zugunsten der Beigeladenen nicht in ihren Rechten nach § 97 Abs. 7 GWB verletzt ist.

Das Angebot der Antragstellerin ist gemäß § 25 Nr. 2 Abs. 1 VOL/A zwingend von der Wertung auszuschließen. Nach dieser Vorschrift darf der Zuschlag nur auf das Angebot eines Bieters erteilt werden, der die für die Erfüllung des Auftrags erforderliche Fachkunde, Leistungsfähigkeit und Zuverlässigkeit besitzt. Die Antragstellerin hat die technischen Mindestanforderungen an die Eignung der Bieter nicht erfüllt und durfte daher bereits zum Angebotswettbewerb nicht zugelassen werden. Die weitere Teilnahme der Antragstellerin am Verhandlungsverfahren war vergaberechtswidrig.

Im Rahmen eines Verhandlungsverfahrens mit vorgeschaltetem Teilnahmewettbewerb sind mit dem Teilnahmeantrag die von dem Auftraggeber in der Vergabebekanntmachung geforderten Eignungsnachweise vorzulegen. Für den Nachweis der Eignung - diese setzt sich aus den Eigenschaften Fachkunde, Leistungsfähigkeit und Zuverlässigkeit zusammen - kann ein Auftraggeber von jedem Bieter die Nachweise verlangen, die durch den Gegenstand des Auftrages gerechtfertigt sind und die Bewerber nicht in ihren berechtigten Interessen am Schutz ihrer Betriebsgeheimnisse verletzen (vgl. Byok, Das Verhandlungsverfahren, 2006, Rdnr. 363 f.; Müller-Wrede in Müller-Wrede, VOL/A Kommentar, 1. Auflage 2001, Rdnr. 22 zu § 7 a VOL/A). Nach § 7 a Nr. 2 Abs. 3 VOL/A müssen die geforderten Nachweise bereits in der EU-Bekanntmachung angegeben werden.

Die Vergabestelle hat diese Verpflichtung erfüllt und unter Ziffer III.2) adäquate, durch die Art des Auftrags gerechtfertigte, allgemeine und spezifische „TEILNAHMEBEDINGUNGEN“ (III.2.1 bis C. 4) formuliert. Die geforderten Eignungsnachweise sind im Sinne der § 7 Nr. 4 und § 7a Nr. 2 VOL/A berechtigt. Der Auftraggeber ist aus Gründen der Transparenz des Vergabeverfahrens (§ 97 Abs. 1 GWB) und der Gleichbehandlung aller Bieter (§ 97 Abs. 2 GWB) daran gebunden (vgl. OLG Düsseldorf, Beschl. v. 28.05.2003, Verg 16/03).

5. Die Antragstellerin hat mit ihrem Teilnahmeantrag die geforderten Eignungsnachweise zur Erbringung der ausgeschriebenen Leistung nicht vollständig erbracht, so dass sie ihre Leistungsfähigkeit nicht nachgewiesen hat und zwingend vom weiteren Verfahren auszuschließen ist.

Die Aussagen im Bewertungsbogen der Vergabestelle zur „technischen Leistungsfähigkeit“ der Antragstellerin sind zutreffend. Die Antragstellerin war verpflichtet, ihren Gesamtumsatz der letzten drei Jahre mitzuteilen und hatte nach Ziffer B 1 und 2 ebenfalls „Angaben zum Umsatz bezüglich Beratung im ausgeschriebenen Bereich der letzten drei Jahre“ und „Angaben zum Software-Lizenzumsatz im ausgeschriebenen Bereich in den letzten drei Jahren“ zu machen. Die Antragstellerin hat ihre Gesamtumsatzerlöse für die Jahr 2002, 2003 und 2004 mitgeteilt. Für das Jahr 2005 hat sie einen Lagebericht mit Datum vom 29. Juli 2005 vorgelegt, in dem der für das laufende Jahr geschätzte Umsatz enthalten ist. Unklar geblieben ist dabei jedoch, in welcher Höhe Umsätze in der Beratung und bei den Softwarelizenzen erzielt wurden. Die Antragstellerin hat hier auf einer Seite (Angaben Umsatz „Lizenzen und Beratung Doppik) der eingereichten Unterlagen nur allgemeine Mitteilungen gemacht. Für den Bereich Beratung teilt sie z.B. nur mit:

„Der Umsatzanteil „Beratung“ gewinnt im Rahmen der Doppik-Software-Einführung in den verschiedenen Bundesländern zunehmend an Bedeutung. m. bietet sowohl allgemeine Beratung zur „Kommunalen Doppik“ (NKF, NKR, NKRS), Kosten- und Leistungsrechnung und Anlagenbuchhaltung als auch softwarebezogene Beratung und Schulung umfassend aus einer Hand an. Verstärkten Umsatzanteil gewinnen auch die Module Produktplan, Kosten- und Leistungsrechnung und Anlagenbuchhaltung.“

Die von der Vergabestelle geforderten konkreten Umsatzanteile sind nicht benannt.

Unter Ziffer C.1 der Vergabebekanntmachung hatte die Vergabestelle Angaben zu vergleichbaren Referenzprojekten gefordert, wobei das Gesamtprojektvolumen und der Bieteranteil daran mitzuteilen waren. Des Weiteren waren die Leistungszeit, die erbrachten Leistungen und der Projektstatus (laufend, abgeschlossen, erfolgreicher Werkbetrieb) anzugeben.

Dieser Forderung hat die Antragstellerin nicht entsprochen. Die Antragstellerin räumt selber ein, das Gesamtprojektvolumens nicht mitgeteilt zu haben und begründet dies damit, dass sie gegenüber den jeweiligen Geschäftspartnern zur vertraulichen Behandlung der Daten vertraglich verpflichtet sei. Wenn die Antragstellerin meint, diesen Nachweis nicht vorlegen zu können, so hätte sie dies im Vorfeld der Bewerbung gegenüber der Vergabestelle rügen müssen und so auf Abhilfe drängen können.

Die Antragstellerin hat in ihrem Teilnahmeantrag Referenzprojekte nicht mit den erforderlichen Aufschlüsselungen dargestellt. Die Unterlage „Referenzen“ weist aus, dass sie ca. 1000 kommunale Anwender betreut. Die betreuten Maßnahmen seien unterschiedlich weit fortgeschritten und 2005 habe „eine große Zahl weiterer Projekte bundesweit begonnen“. Einzelne Referenzprojekte sind in der Unterlage „Berichte und Aktuelles von m.“ enthalten; die geforderten Leistungszeiten, die erbrachten Leistungen und der jeweilige Projektstatus lassen sich nur vereinzelt und mit nicht hinreichender Aussagekraft ermitteln. Die Projektdarstellungen werden so den Anforderungen der Vergabebekanntmachung nicht gerecht.

Zum Bereich der Altdatenübernahme, wo die Bekanntmachung den Bewerber aufforderte „Bitte benennen Sie die Produkte, aus denen Daten übernommen wurden, und den Umfang (Art der Daten, z.B. Stammdaten Debitoren…)“ finden sich im Teilnahmeantrag folgende Erklärungen:

- Anschreiben m. vom 4. Januar 2006: „Eine wesentliche Rolle spielt schließlich auch die zuverlässige Übernahme der jetzigen Bestandsdaten. Durch Erfahrungen aus über 200 XXX-Projekten mit Übernahme von Daten aus unterschiedlichen Vorverfahren ist auch die sichere Übernahme Ihre jetzigen Daten gewährleistet.“

- Erklärung „Datenübernahme und Konvertierung“: „m. verfügt über umfassende Erfahrungen in der Übernahme von Daten aus den unterschiedlichsten Alt- und Vorverfahren. Mit 27-jähriger Präsenz und Spezialisierung auf die Anforderungen der Kommunalverwaltung wurden bereits Konvertierungen von Datenbeständen aus über 25 unterschiedlichen Vorverfahren durchgeführt. Dazu zählen eine Vielzahl autonomer Lösungen, aber auch viele Rechenzentrumskomplettlösungen. Es finden regelmäßig sowohl Stammdaten- als auch individuelle unterjährige Bewegungsdatenübernahmen statt, so dass grundsätzlich verwaltungsindividuelle Projektstartpunkte realisiert werden können.“

Mit diesen Erklärungen besteht Unklarheit, in welchem Ausmaß (Produkte und Umfang) die Antragstellerin Datenübernahmen aus Altverfahren durchgeführt hat. Die allgemeinen Äußerungen werden auch hier den aus der Bekanntmachung resultierenden Vorgaben nicht gerecht.

6. Gemäß § 7a Nr. 5 VOL/A kann der Auftraggeber die Bewerber auffordern, vorgelegte Bescheinigungen zu vervollständigen oder zu erläutern. Neue Nachweise dürfen nicht verlangt werden. Es handelt sich um eine Kannvorschrift, die dem Auftraggeber das Recht, aber nicht die Pflicht zur Aufforderung der Vervollständigung und Erläuterung verleiht (Müller-Wrede in Müller-Wrede, a.a.O., Rdnr. 62 zu § 7 a VOL/A). Es besteht kein Anspruch der Antragstellerin auf Aufforderung zur Vervollständigung und Erläuterung der vorgelegten Unterlagen nach § 7a Nr. 5 VOL/A. Die Vergabestelle hat darauf verzichtet, die fehlenden Unterlagen nachzufordern, und sie hat durch ihr Verhalten im Nachprüfungsverfahren zu erkennen gegeben, dass sie dies auch nicht beabsichtigt nachzuholen. Ein Unternehmen, das sich an einem Teilnahmewettbewerb beteiligt, hat die Obliegenheit, dafür zu sorgen, dass die eingereichten Unterlagen vollständig sind. Die Vorlage unvollständiger oder unzureichender Eignungsnachweise geht zu Lasten des säumigen Bewerbers oder Bieters. Er trägt die Darlegungs- und Beweislast, dass er ein vollständiges Angebot abgegeben hat (OLG Düsseldorf, Beschl. v. 16.11.2003, Verg 47/03)

Der notwendige Angebotsausschluss steht nicht gemäß § 25 Nr. 1 Abs. 2 lit. a) VOL/A im pflichtgemäßen Ermessen der Vergabestelle, da die Vorschrift lediglich den Fall betrifft, dass das Angebot nicht die in den Verdingungsunterlagen geforderten „Angaben und Erklärungen“ enthält. Der Nachweis der Eignung im Sinne von §§ 7 a Nr. 2, 25 Nr. 2 Abs. 1 VOL/A fällt nicht unter den Begriff der „Angaben und Erklärungen“ (OLG Düsseldorf, Beschl. v. 25.11.2002, Verg 56/02).

Hat ein Bieter mit dem Teilnahmeantrag geforderte Eignungsnachweise nicht vorgelegt, so hat er seine Leistungsfähigkeit nicht nachgewiesen mit der Konsequenz, dass der Teilnahmeantrag zwingend auszuschließen ist (vgl. OLG Düsseldorf, Beschl. v. 01.02.2006, Verg 83/05, u. Beschl. v. 02.01 2006, Verg 93/05; VK Bund, Beschl. v. 29.07.2005, VK 3-76/05, und Beschl . v. 19.10.2004, VK 3-191/04; Byok, Das Verhandlungsverfahren, 2006, Rdnr. 392). Der Vergabestelle steht kein Beurteilungsspielraum zu. Ein Auswahlermessen hat die Vergabestelle nach dem Wortlaut der Vorschrift nur unter den Bewerbern, die vollständige Unterlagen einreichen (vgl. 1. VK Bund, Beschl. v. 28.04.2005, VK 1-35/05; VK Sachsen-Anhalt, Beschl. v. 11.04.2005, VK2-LVwA LSA 6/05).

7. In Bezug auf die Einlassung der Antragstellerin, die Vergabestelle habe mit ihrer Entscheidung, die Antragstellerin zur Angebotsabgabe zuzulassen, von ihrem Ermessen in bindender Weise Gebrauch gemacht und bei ihr einen Vertrauenstatbestand geschaffen, macht sich die Vergabekammer vollumfänglich die Ausführungen des Vergabesenats beim OLG Düsseldorf zu Eigen, der im Beschluss vom 28. Mai 2003, Verg 16/03, hierzu wie folgt argumentiert hat:

„Ob die Vergabestelle ein Angebot, das bereits in die Wirtschaftlichkeitsprüfung gelangt ist, nachträglich wegen fehlender Zuverlässigkeit, fachlicher Eignung oder Leistungsfähigkeit des Bieters ausschließen darf, wird in der Rechtsprechung der Oberlandesgerichte einhellig dahin beantwortet, dass zwischen einem zwingenden Ausschlussgrund und einer Ermessensentscheidung der Vergabestelle zu unterscheiden ist. Ist der öffentliche Auftraggeber von Gesetzes wegen zum Angebotsausschluss verpflichtet, kann ein rechtlich schützenswertes Vertrauen des betreffenden Bieters, sein Angebot werde nicht von der Wertung ausgeschlossen werden, nicht entstehen. In diesem Fall ist es der Vergabestelle folglich nicht verwehrt, auch noch in einem späten Stadium der Angebotswertung auf den (zwingenden) Ausschlussgrund zurückzugreifen. Steht der Vergabestelle bei der Entscheidung über den Ausschluss des Angebots demgegenüber ein Beurteilungsspielraum zu und hat sie in Ausübung dieses Spielraums die Zuverlässigkeit, fachliche Eignung oder Leistungsfähigkeit des Bieters bejaht, ist sie daran grundsätzlich gebunden. Sie ist nach Treu und Glauben im Allgemeinen gehindert, im weiteren Verlauf des Vergabeverfahrens von ihrer ursprünglichen Beurteilung abzurücken und bei unveränderter Sachlage die Zuverlässigkeit, fachliche Eignung oder Leistungsfähigkeit des Bieters nunmehr zu verneinen (Senat, a.a.O; Beschluss vom 4.12.2002-Verg 45/01; OLG Jena, NZBau 2001, 39, 40; OLG Frankfurt Beschluss vom 20.12.2000-11 Verg 1/00; vgl. auch BGH, Beschluss vom 18.2.2003- X ZB 43/02 Umdruck Seite 19).“

Für den vorliegenden Fall bedeutet dieser Ansatz, dass die Vergabestelle nicht gehindert ist, im Nachhinein die Leistungsfähigkeit der Antragstellerin wegen unvollständiger und fehlender Eignungsnachweise zu verneinen. Der Auftraggeber hat Umstände, die die Eignung des Bieters betreffen, bis zum Abschluss des Vergabeverfahrens, d.h. bis zur wirksamen Zuschlagserteilung zu berücksichtigen (vgl. OLG Düsseldorf, Beschl. v. 21.01.2002, Verg 45/01, sowie Beschl. v. 19.09.2002, Verg. 41/02; OLG Schleswig, Beschl. v. 30.06.2005, 6 Verg 5/05). Nach dem bereits zitierten § 25 Nr. 2 Abs. 1 VOL/A darf der Zuschlag nur auf das Angebot eines Bieters erteilt werden, der über die für die Erfüllung des Auftrags erforderliche Fachkunde, Leistungsfähigkeit und Zuverlässigkeit besitzt. Die teils fehlenden und teils unvollständigen Eignungsnachweise der Antragstellerin ziehen zwangsläufig den Ausschluss ihres Angebots nach sich. Ein Ermessensspielraum steht der Vergabestelle aus den oben dargelegten Gründen nicht zu. Vor diesem Hintergrund konnte die Antragstellerin auch nicht berechtigt darauf vertrauen, dass ihre fachliche Eignung auch ohne die geforderten Nachweise bejaht werde. Es ist im Ergebnis unerheblich, dass die Vergabestelle erst im laufenden Nachprüfungsverfahren ihre Eignungsentscheidung in Bezug auf die Antragstellerin korrigiert hat.

8. Auch für den Fall, dass die Bewerbungen aller Teilnehmer unvollständig gewesen und daher zwingend auszuschließen seien, kommt eine Rechtsverletzung der Antragstellerin nicht in Betracht. Ein Anspruch im Sinne des § 97 Abs. 7 GWB auf Aufhebung des Verfahrens besteht nicht. Der Bieter, der zwingend vom weiteren Verfahren auszuschließen ist, verfügt - auch nicht im Hinblick auf sein Recht auf Gleichbehandlung (§ 97 Abs. 2 GWB) - über keinerlei schützenswerte Rechtsposition mehr (vgl. weiter führend OLG Koblenz, Beschl. v. 20.10,2004, 1 Verg 4/04; OLG Naumburg, Beschl. v. 26.10.2005, 1 Verg 12/05; OLG Jena, Beschl. v. 20 .06.2005, 9 Verg 3/05; 1. VK Bund, Beschl. v. 07.12, 2005, VK1-146/05).

9. Die Verfahrensbeteiligten hatten in der mündlichen Verhandlung am 20. Juni 2006 die Gelegenheit zur Erörterung der Sach- und Rechtslage. Den Beteiligten war im Termin Schriftsatzfrist (analog § 173 Satz 1 VwGO, § 283 ZPO) zur Frage der Vollständigkeit des Teilnahmeantrags der Antragstellerin eingeräumt worden. Die Schriftsätze der Beteiligten vom 22./23. und 25. Juni 2006 haben keine neuen Aspekte aufgeworfen, sodass für die Vergabekammer keine Veranlassung bestand, die mündliche Verhandlung wiederzueröffnen (analog § 104 Abs. 3 Satz 2 VwGO).

III.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 128 Abs. 3 Satz 1, Abs. 4 Satz 2 GWB.

Die Hinzuziehung eines Verfahrensbevollmächtigten war für die Vergabestelle notwendig, da nicht einfach gelagerte Fragen zur Angebotswertung und Zulässigkeitsfragen (Rügeobliegenheit) im Nachprüfungsverfahrens streitgegenständlich waren.

Die Beigeladene hat einen Antrag gestellt und sich durch ihre Schriftsätze aktiv an dem Verfahren beteiligt. Sie hat sich dadurch am Kostenrisiko beteiligt, so dass die unterlegene Antragstellerin die notwendigen Aufwendungen der Beigeladenen zu tragen hat. Die Hinzuziehung eines Bevollmächtigten durch die Beigeladene war notwendig, da die Bearbeitung der einschlägigen Rechtsfragen in einem Nachprüfungsverfahren von einem Bewerber/Bieter nicht erwartet werden kann.