Gesetze / Rechtsprechung / BGH
BGH Beschluss vom 18.02.2003 – X ZB 43/02
X. Zivilsenat
BUNDESGERICHTSHOF
BESCHLUSS
vom
18. Februar 2003
in dem Vergabenachprüfungsverfahren
ja Nachschlagewerk: BGHZ: ja BGHR: ja
GWB § 107
Auch wenn ein öffentlicher Auftraggeber die Ausschreibung für einen öffentli-
chen Bauauftrag bereits aufgehoben hat, kann ein Bewerber noch in zulässiger
Weise die Vergabekammer anrufen und geltend machen, durch Nichtbeach-
tung der die Aufhebung der Ausschreibung betreffenden Vergabevorschrift in
seinen Rechten nach § 97 Abs. 7 GWB verletzt zu sein.
BGH, Beschl. v. 18. Februar 2003 - X ZB 43/02 - OLG Dresden
Vergabekammer des Freistaates Sachsen
Der X. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat am 18. Februar 2003
durch den Vorsitzenden Richter Dr. Melullis sowie die Richter Prof.
Dr. Jestaedt, Scharen, Keukenschrijver und Asendorf
beschlossen:
Die mit dem am 3. Dezember 2002 verkündeten Beschluß des Ver-
gabesenats des Oberlandesgerichts Dresden erfolgte Vorlage der
Sache ist unzulässig.
Gründe:
I. Im August 2001 schrieb das als Auftraggeber verfahrensbeteiligte
Land im offenen Verfahren den Bau der Jugendstrafanstalt R. aus. An
der den Rohbau betreffenden Ausschreibung beteiligten sich Bieter mit Ange-
boten, deren Bruttosummen zwischen 12.809.964,60
(cid:0)(cid:2)(cid:1)(cid:4)(cid:3)(cid:6)(cid:5)(cid:8)(cid:7)(cid:10)(cid:9)(cid:12)(cid:11)(cid:14)(cid:13)(cid:16)(cid:15)(cid:10)(cid:9)(cid:18)(cid:17)(cid:2)(cid:11)(cid:2)(cid:19)(cid:21)(cid:20)(cid:18)(cid:13)(cid:16)(cid:7)
ermittelt wurden. Das Angebot der Antragstellerin belief sich auf
13.493.848,28
(cid:1)(cid:4)(cid:26)(cid:28)(cid:27)(cid:2)(cid:29)(cid:31)(cid:30) (cid:1)!(cid:3)
(cid:0)(cid:2)$(cid:2)(cid:29)!(cid:30)
(cid:30)’&(cid:28)(cid:1)
(cid:1)-,(cid:2)(cid:30)
(cid:1)0/
(cid:30) (cid:1)3(cid:9)
(cid:22)(cid:24)(cid:23)(cid:2)(cid:25)
(cid:23)(cid:28)"(cid:10)#
(cid:25)%(cid:25)
(cid:25)(cid:16)(
(cid:25)*)+(cid:23)
(cid:23)(cid:28)".).(cid:23)
)21-(cid:23)
Die Absicht des Auftraggebers, den Auftrag dem an erster Stelle einge-
ordneten Bieter zu erteilen, der den Rohbau im Rahmen eines Generalunter-
(cid:30) (cid:3) (cid:23) ( (cid:26)
nehmervertrags errichten wollte, führte zu einem Nachprüfungsverfahren, das
zum Ergebnis hatte, daß das Angebot des Generalunternehmers auszuschlie-
ßen war. Die Absicht des Auftraggebers, nunmehr den zweitplazierten Bieter
mit der rechnerisch nächstgünstigen Angebotssumme zu beauftragen, führte zu
einem weiteren Nachprüfungsverfahren und der Anweisung des mit sofortiger
Beschwerde angerufenen Oberlandesgerichts, über den Auftrag ohne Berück-
sichtigung des Angebots dieses Bieters zu entscheiden.
Nach erneuter Prüfung dreier verbliebener Angebote teilte der Auftrag-
geber den betreffenden Bietern mit Schreiben vom 27. Juni 2002 mit, das offe-
ne Verfahren aufgrund § 26 Nr. 1 a VOB/A aufgehoben zu haben.
Mit Schreiben vom 1. Juli 2002 rügte die Antragstellerin die Aufhebung
der Ausschreibung, weil zumindest sie ein Angebot abgegeben habe, das den
Ausschreibungsbedingungen entspreche. Nach weiterem Schriftverkehr mit
dem Auftraggeber hat die Antragstellerin sodann mit am 18. Juli 2002 bei der
Vergabekammer eingegangenem und begründetem Antrag um Einleitung des
Nachprüfungsverfahrens gebeten.
Die Vergabekammer hat diesen Antrag für zulässig gehalten, die Aufhe-
bung der Ausschreibung aufgehoben und den Auftraggeber verpflichtet, das
Angebot der Antragstellerin in der vierten Wertungsstufe erneut unter Beach-
tung der Rechtsauffassung der Vergabekammer zu werten. Diese Auffassung
geht dahin, daß zumindest die Antragstellerin ein Angebot abgegeben habe,
das den Ausschreibungsunterlagen entspreche. Die Antragstellerin habe es
zwar unterlassen, in den Ausschreibungsunterlagen geforderte Typenbezeich-
nungen anzugeben. Da die Angabe des Herstellers nicht fehle, habe jedoch
zum einen die Antragstellerin sich entsprechend der Vorgabe des Leistungs-
verzeichnisses verpflichtet, Produkte einer bestimmten Güte zu verwenden,
und zum anderen der Auftraggeber die Möglichkeit, die Tauglichkeit und Iden-
tität der verwendeten Produkte jederzeit sicher zu überprüfen. Eine übertrieben
formalistische Betrachtungsweise sei deshalb nicht angezeigt. Die gegenteilige
"haarspalterische" Beurteilung der Angebote, zu welcher der Auftraggeber
nunmehr gekommen sei, stehe auch im Widerspruch zur früheren Wertung.
Das Fehlen von Typenangaben habe der Auftraggeber zunächst über Monate
der Wertung hinweg nicht problematisiert.
Gegen diesen am 23. August 2002 zugestellten Beschluß hat der Auf-
traggeber am 5. September 2002 beim Oberlandesgericht sofortige Beschwer-
de erhoben. Er meint, der Nachprüfungsantrag sei bereits unzulässig, weil eine
Aufhebung das Vergabeverfahren abschließe. Der Nachprüfungsantrag sei
aber auch unbegründet, weil es vergaberelevant und Wertungsvoraussetzung
sei, daß die Bieter die geforderten Erklärungen zu Fabrikat, Hersteller und Typ
der verschiedenen zum Einbau vorgesehenen Produkte wahrheitsgemäß und
umfassend in den Angeboten benennten. Für die ausgeschriebenen Leistun-
gen gebe es schließlich bei den verschiedenen Herstellern verschiedene Pro-
dukte und Qualitäten. Die Wertung, daß die verbliebenen Angebote § 25
Nr. 1 b VOB/A unterfielen, sei daher zutreffend. Sie habe zum Ausschluß die-
ser Angebote führen müssen, so daß kein den Ausschreibungsbedingungen
entsprechendes Angebot mehr vorhanden sei. In der mündlichen Verhandlung
vor dem Oberlandesgericht hat der Auftraggeber der Antragstellerin gegenüber
ferner erklärt, die Aufhebungsentscheidung auch deswegen getroffen zu ha-
ben, weil bei Annahme eines Angebots der verbliebenen Bieter eine Einhaltung
der genehmigten Gesamtbaukosten für die Baumaßnahme nicht mehr gewähr-
leistet und damit die haushaltsrechtliche Voraussetzung für eine Auftragsertei-
lung nicht mehr gegeben gewesen seien.
Das Oberlandesgericht hat das Verfahren dem Bundesgerichtshof zur
Entscheidung vorgelegt (Beschl. abgedr. ZfBR 2003, 189). Es entnimmt dem
bereits von der Vergabekammer herangezogenen Urteil des Europäischen Ge-
richtshofs vom 18. Juni 2002 zur Nachprüfbarkeit des Widerrufs der Ausschrei-
bung (Rs. C-92/00, ZfBR 2002, 604), daß die EG-Vergaberichtlinien insoweit
lediglich die Zulässigkeit eines Nachprüfungsverfahrens verlangten, in dem die
Aufhebung der Ausschreibung auf Verstöße gegen das Gemeinschaftsrecht im
Bereich des öffentlichen Auftragswesens oder gegen die einzelstaatlichen Vor-
schriften überprüft werden könnten, die dieses Recht umsetzen. Das vorlegen-
de Oberlandesgericht möchte deshalb an eine von ihm als einhellig vertreten
bezeichnete Meinung in der bisherigen Rechtsprechung der Vergabesenate
anknüpfend den Nachprüfungsantrag als unzulässig zurückweisen. Denn er
verlange eine Rechtmäßigkeitskontrolle der Aufhebung anhand von § 26
VOB/A. Bei dieser Regelung handele es sich aber nicht um transformiertes
Gemeinschaftsrecht.
An der beabsichtigten Entscheidung sieht sich das vorlegende Oberlan-
desgericht durch den Beschluß des Hanseatischen Oberlandesgerichts Ham-
burg vom 4. November 2002 in Sachen 1 Verg 3/02 (ZfBR 2003, 186) gehin-
dert. Darin habe dieses Oberlandesgericht gemeint, nach der Entscheidung
des Europäischen Gerichtshofs vom 18. Juni 2002 bestehe grundsätzlich die
Möglichkeit, eine getroffene Aufhebungsentscheidung dem Nachprüfungsver-
fahren zu unterziehen. Dieses Oberlandesgericht habe deshalb den bei ihm
angebrachten Nachprüfungsantrag für zulässig erachtet.
II. Die Vorlage ist nicht zulässig.
Nach § 124 Abs. 2 Satz 1 GWB legt ein Oberlandesgericht, das über ei-
ne sofortige Beschwerde gegen eine Entscheidung einer Vergabekammer zu
befinden hat, die Sache dem Bundesgerichtshof vor, wenn es von einer Ent-
scheidung eines anderen Oberlandesgerichts oder des Bundesgerichtshofs
abweichen will. Das ist der Fall, wenn das vorlegende Gericht als tragende Be-
gründung seiner Entscheidung einen Rechtssatz zu Grunde legen will, der mit
einem die Entscheidung eines anderen Oberlandesgerichts oder des Bundes-
gerichtshofs tragenden Rechtssatz nicht übereinstimmt (vgl. ständ. Rspr. des
BVerwG, z.B. Beschl. v. 11.08.1998 - 2 B 74/98, NVwZ 1999, 406 m.w.N.). Im
Hinblick auf die Frage der Zulässigkeit des Nachprüfungsantrags, derentwegen
das Oberlandesgericht Dresden die Sache dem Bundesgerichtshof vorgelegt
hat, kann eine solche Divergenz jedoch nicht festgestellt werden.
Das Hanseatische Oberlandesgericht Hamburg hat keinen Fall ent-
schieden, in dem sich die Zulässigkeitsfrage in gleicher Weise wie im Streitfall
stellt. Im tatbestandlichen Teil des Beschlusses des Hanseatischen Oberlan-
desgerichts vom 4. November 2002 heißt es, die Antragsgegnerin habe den
Beteiligten unter dem 27. Juni 2002 mitgeteilt, daß sie die europaweite Aus-
schreibung der Bereederung von deutschen Forschungsschiffen aufhebe. Zu-
vor habe die Antragstellerin, nachdem ihr die Aufhebungsabsicht bekannt ge-
worden sei, Vergaberüge erhoben und Nachprüfungsantrag gestellt. Das Han-
seatische Oberlandesgericht hat mithin einen Nachprüfungsantrag für zulässig
gehalten, der bereits vor der Aufhebung der Ausschreibung bei der Vergabe-
kammer angebracht worden war. Einen solchen Sachverhalt hat das vorlegen-
de Oberlandesgericht nicht zu beurteilen. Im Streitfall ist der Nachprüfungsan-
trag erst nach der Entscheidung des Auftraggebers über die Aufhebung der
Ausschreibung gestellt worden. Das vorlegende Oberlandesgericht hat auch
nur für den Fall nachträglicher Anrufung der Vergabekammer die Frage der
Zulässigkeit des Antrags problematisiert. Ausgangspunkt seiner Überlegungen
ist die These, die Aufhebung einer Ausschreibung beende ungeachtet der Fra-
ge ihrer Rechtmäßigkeit das Vergabeverfahren jedenfalls wirksam, ein statt-
haftes Nachprüfungsverfahren setze aber voraus, daß bei seinem Beginn das
Vergabeverfahren noch nicht abgeschlossen sei
(S. 5 d. Beschl. v.
03.12.2002). Das läßt auch nicht den Schluß zu, das vorlegende Oberlandes-
gericht vertrete - anders als das Hanseatische Oberlandesgericht - die
Rechtsauffassung, ein schon vor der Aufhebung der Ausschreibung im Hinblick
auf diese beabsichtigte Maßnahme angebrachter Nachprüfungsantrag könne
unstatthaft sein.
Aber auch wenn man den Unterschied im zu beurteilenden Sachverhalt
außer Betracht läßt, ergibt sich eine Divergenz der tragenden Grundlagen
nicht. Das Hanseatische Oberlandesgericht hat seiner Entscheidung die Auf-
fassung zu Grunde gelegt, nach der Entscheidung des EuGH vom 18. Juni
2002 bestehe grundsätzlich die Möglichkeit, die Aufhebungsentscheidung des
öffentlichen Auftraggebers dem Nachprüfungsverfahren zu unterziehen; die
Nachprüfung sei dahin möglich, ob Verstöße gegen das Gemeinschaftsrecht
oder gegen einzelstaatliche Vorschriften vorliegen, die dieses Recht umsetzen.
Den Rechtssatz, daß die Aufhebung der Ausschreibung durch den öffentlichen
Auftraggeber auf Verstöße gegen das Gemeinschaftsrecht und gegen dieses
Recht umsetzende einzelstaatliche Vorschriften hin im Nachprüfungsverfahren
überprüft werden kann, will aber auch das vorlegende Oberlandesgericht sei-
ner beabsichtigten Entscheidung zu Grunde legen. Die unterschiedliche Be-
antwortung der Zulässigkeitsfrage hat mithin ihren Grund lediglich in der An-
wendung dieses Grundsatzes im jeweiligen Einzelfall.
III. Im Hinblick hierauf hält der Senat folgende Hinweise für angezeigt:
Gemäß § 102 GWB unterliegt die Vergabe öffentlicher Aufträge, für die
nach § 100 GWB der vierte Teil dieses Gesetzes gilt, der Nachprüfung durch
die Vergabekammern. Gemeint ist damit nicht nur die Nachprüfung von Maß-
nahmen des öffentlichen Auftraggebers, welche die eigentliche Vergabe, also
den Zuschlag, betreffen; wie § 107 Abs. 2 Satz 1 GWG entnommen werden
kann, ist das Verfahren vor der Vergabekammer eröffnet, wenn die Einhaltung
von Vergabevorschriften nachzuprüfen sein kann, deren Nichtbeachtung Un-
ternehmen in ihren Rechten nach § 97 Abs. 7 GWB verletzen kann. Damit kann
auch die Aufhebung einer im offenen Verfahren erfolgten Ausschreibung eines
öffentlichen Bauauftrags nicht außerhalb der Nachprüfung im Verfahren nach
§§ 107 ff. GWB stehen. Diese Maßnahme kann nämlich der Regelung in §§ 26
Nr. 1, 26 a Nr. 1 VOB/A Abschnitt 2 widersprechen, bei der es sich um eine
Bestimmung über das Vergabeverfahren handelt, auf deren Einhaltung Unter-
nehmen nach § 97 Abs. 7 GWB Anspruch haben. Insoweit besteht Einigkeit,
daß jedenfalls solche Bestimmungen § 97 Abs. 7 GWB unterfallen, die (auch)
zum Schutz wohlberechtigter Interessen von am Vergabeverfahren teilneh-
menden oder daran interessierten Unternehmen aufgestellt worden sind (vgl.
Begr. z. Regierungsentwurf BT-Drucks. 13/9340, S. 14). Um solch eine Be-
stimmung handelt es sich bei der Regelung in §§ 26 Nr. 1, 26 a Nr. 1 VOB/A
Abschnitt 2. § 26 Nr. 1 mag zwar ursprünglich allein aus haushaltsrechtlichen
Gründen Aufnahme in die VOB/A gefunden haben, um haushaltsrechtlich ge-
bundenen Auftraggebern eine kostenfreie Loslösung von einer einmal einge-
leiteten Ausschreibung zu ermöglichen. Jedenfalls durch die Verbindlichkeit,
die §§ 26 Nr. 1, 26 a Nr. 1 VOB/A Abschnitt 2 infolge § 6 VgV für Verfahren zur
Vergabe öffentlicher Bauaufträge im Anwendungsbereich des § 100 GWB er-
langt hat, beinhaltet diese Regelung jedoch in diesem Bereich ein vergabe-
rechtliches Gebot, ein Vergabeverfahren nur aus den dort genannten Gründen
aufzuheben. Dieses Gebot hat bieterschützende Wirkung. Es dient dazu si-
cherzustellen, daß die Aufhebung der Ausschreibung nicht als Maßnahme der
Diskriminierung einzelner Bieter mißbraucht werden kann, weil hiernach die
Aufhebung der Ausschreibung nur in ganz engen Ausnahmefällen (vgl.
Sen.Urt. v. 12.06.2001 - X ZR 150/99, NJW 2001, 3698) vergaberechtlich zu-
lässig ist. Außerdem hat außerhalb dieser Ausnahmefälle der Ausschreibende
jedenfalls dann die Kosten der Vorbereitung des Angebots oder der Teilnahme
an den Vergabeverfahren zu tragen, wenn die weiteren Voraussetzungen des
§ 126 GWB vorliegen.
Die vorstehend erörterten Umstände gebieten, daß im Nachprüfungs-
verfahren gemäß §§ 107 ff. GWB geltend gemacht werden kann, die Aufhe-
bung der Ausschreibung verletze den Antragsteller in seinen Rechten, weil sie
gegen §§ 26 Nr. 1, 26 a Nr. 1 VOB/A Abschnitt 2 verstoße. Dies bedeutet zu-
gleich, daß ein entsprechender Antrag (auch) noch in zulässiger Weise ange-
bracht werden kann, nachdem der Ausschreibende die Entscheidung bereits
getroffen hat, die Ausschreibung aufzuheben. Nach §§ 26 Nr. 2, 26 a Nr. 1
VOB/A Abschnitt 2 müssen die Bieter und gegebenenfalls die Bewerber erst
nach der Aufhebung der Ausschreibung von dieser Maßnahme unterrichtet
werden. Ein Unternehmen, das seine Rechte durch die Aufhebung der Aus-
schreibung verletzt erachtet, kann mithin in aller Regel die Vergabekammer
erst nachträglich anrufen. Der Rechtsschutz, der nach Sinn und Zweck des
vierten Abschnitts des GWB eröffnet sein soll, wäre deshalb nicht gewährlei-
stet, wenn die Anrufung der Vergabekammer nach Aufhebung der Ausschrei-
bung bereits deshalb unzulässig wäre, weil der nach § 107 Abs. 1 GWB nötige
Antrag erst zu dieser Zeit angebracht worden ist.
Auch noch nach einer Aufhebung eines Ausschreibungsverfahrens unter
den Voraussetzungen der §§ 107 Abs. 2 u. 3, 108 Abs. 1 und 2 GWB gem.
§ 107 Abs. 1 GWB auf ein Nachprüfungsverfahren antragen zu können, steht
nicht im Widerspruch zu § 114 Abs. 2 Satz 2 GWB. Diese Vorschrift ordnet
nicht an, daß die Aufhebung der Ausschreibung das durch diese eingeleitete
Vergabeverfahren endgültig beendet. Eine solche Regel wäre auch sachfremd.
Denn die Aufhebung der Ausschreibung kann ohne Zustimmung Dritter rück-
gängig gemacht werden, indem der Ausschreibende das Verfahren wieder auf-
nimmt und fortführt. Dementsprechend gehört auch eine hierauf gerichtete An-
ordnung zu den Maßnahmen, welche die Vergabekammer nach § 114 Abs. 1
GWB treffen kann. Durch diese Möglichkeiten unterscheidet sich die Aufhe-
bung der Ausschreibung von der Erteilung des Zuschlags innerhalb geltender
Bindefrist. Der Zuschlag beinhaltet die Annahme des Angebots des ausge-
wählten Bieters und kann nicht mehr einseitig rückgängig gemacht werden.
Deshalb ordnet § 114 Abs. 2 Satz 1 GWB auch nur hinsichtlich eines bereits
erteilten Zuschlags an, daß seine Aufhebung nicht zu den Maßnahmen gehört,
die der Vergabekammer im Rahmen des Nachprüfungsverfahrens zu Gebote
stehen.
§ 114 Abs. 2 Satz 2 GWB kann auch nicht entnommen werden, daß eine
Aufhebung der Ausschreibung zwingend zur Erledigung eines zum Zeitpunkt
dieser Maßnahme bereits anhängigen Nachprüfungsverfahrens führe, mit der
Folge, daß ein erst nach der Aufhebung der Ausschreibung erhobener Vorwurf
einer Rechtsverletzung von vornherein in einem Nachprüfungsverfahren nicht
geprüft werden könnte. Die Vorschrift besagt ihrem Wortlaut nach lediglich,
welche Entscheidung der Vergabekammer noch möglich ist, wenn das Nach-
prüfungsverfahren sich beispielsweise durch Aufhebung der Ausschreibung
erledigt hat.
Auch vom Tatsächlichen her muß eine Aufhebung der Ausschreibung
nicht zwangsläufig zur Erledigung des bereits anhängigen Nachprüfungsver-
fahrens führen, wenn dies auch häufig der Fall sein wird. Weil ein Nachprü-
fungsverfahren bereits anhängig ist, wird in ihm regelmäßig um ein Verhalten
des Ausschreibenden gestritten werden, zu dem es vor der Aufhebung der
Ausschreibung gekommen ist. Wird die Aufhebung der Ausschreibung dann
nicht ihrerseits in Zweifel gezogen, besteht nach dieser Entscheidung des Aus-
schreibenden im Hinblick auf das gerügte Verhalten allerdings nur noch Inter-
esse an der Feststellung, ob insoweit eine Rechtsverletzung vorgelegen hat.
Will der Antragsteller hingegen auch die Aufhebung der Ausschreibung nicht
hinnehmen, wird er nicht den nach § 114 Abs. 2 Satz 2 GWB nötigen Antrag
stellen, sondern geltend machen, das anhängige Nachprüfungsverfahren habe
sich nicht erledigt, weil nunmehr auch wegen der Aufhebung der Ausschrei-
bung eine Verletzung von Rechten durch Nichtbeachtung von Vergabevor-
schriften geltend gemacht werde. Eine solche Erweiterung der Rügen begegnet
keinen rechtlichen Bedenken. Angesichts des Wortlauts des § 114 Abs. 2
Satz 2 GWB läßt sich dem vierten Abschnitt des GWB nicht entnehmen, daß
eine solche Reaktion auf veränderte Umstände im Rahmen eines bereits an-
hängigen Nachprüfungsverfahrens nicht zulässig sein könnte. Auch in der
Rechtsprechung der Oberlandesgerichte wird vertreten, daß der Antragsteller
eines Nachprüfungsverfahrens neue Umstände in dieses Verfahren einführen
könne (OLG Jena NZBau 2000, 349, 350; OLG Celle NZBau 2000, 105; OLG
Stuttgart NZBau 2000, 301).
Der Zulässigkeit eines erst nach einer Aufhebung der Ausschreibung
angebrachten Nachprüfungsantrags, der sich gegen die Aufhebung wendet,
steht schließlich auch nicht entgegen, daß ein öffentlicher Auftraggeber ein
Ausschreibungsverfahren nicht mit einem Zuschlag an einen geeigneten Bieter
beenden muß. Allerdings hat der Senat schon wiederholt (BGHZ 139, 259,
268 f.; Urt. v. 05.11.2002 - X ZR 232/00, ZfBR 2003, 194 f.) darauf hingewie-
sen, daß aus Gründen des allgemeinen Vertragsrechts, in dessen Rahmen
auch ein einen öffentlicher Bauauftrag ausschreibender öffentlicher Auftragge-
ber rechtsgeschäftlich tätig wird, aus dem Umstand der Ausschreibung nicht
abgeleitet werden kann, daß ein Ausschreibender, der nach den maßgeblichen
Vergabevorschriften keinen Grund zur Aufhebung des Ausschreibungsverfah-
rens hat, gezwungen werden kann und darf, einen der Ausschreibung entspre-
chenden Auftrag an einen geeigneten Bieter zu erteilen. Es liegt damit auch
nicht in der Kompetenz der Vergabekammer, im Rahmen des § 114 Abs. 1
GWB zur Beseitigung einer Rechtsverletzung eine Maßnahme zu treffen, die
für einen öffentlichen Auftraggeber, der trotz Einleitung eines Vergabeverfah-
rens einen Auftrag nicht mehr erteilen will, einen rechtlichen oder tatsächlichen
Zwang bedeutete, sich doch vertraglich zu binden. Das zwingt jedoch nicht zu-
gleich dazu, Unternehmen, die trotz der Aufhebung der Ausschreibung noch
Interesse an der Erteilung des ausgeschriebenen Auftrags haben, eine Nach-
prüfung der Aufhebung der Ausschreibung überhaupt zu versagen. Dieser
Schluß könnte nur erwogen werden, wenn die Aufhebung der Ausschreibung
gleichsam Ausdruck unabänderbaren Willens des Ausschreibenden wäre, den
ausgeschriebenen Auftrag nicht zu vergeben. Hiervon kann jedoch nicht von
vornherein ausgegangen werden. So kann ein Ausschreibender auf der
Grundlage der eigenen Prüfung zu der Meinung gelangt sein, wegen Mißach-
tung des in § 21 Abs. 1 Satz 1 VOB/A bestimmten Gebots alle Bieter aus-
schließen zu müssen, obwohl er durchaus bereit war und auch noch ist, einem
Bieter den Auftrag zu erteilen, weil ihm die vorgekommenen Abweichungen im
Hinblick auf die eigenen Interessen als Auftraggeber nicht gewichtig erschei-
nen. Die wegen § 25 Nr. 1 Abs. 1 b) VOB/A ausgesprochene Aufhebung der
Ausschreibung wieder rückgängig zu machen, kann in einem solchen Fall
durchaus eine geeignete Maßnahme sein, welche die wegen der Aufhebung
der Ausschreibung angerufene Vergabekammer nach § 114 Abs. 1 GWB tref-
fen kann, ohne die aus dem allgemeinen Vertragsrecht folgende Befugnis des
Ausschreibenden zu tangieren. Gerade im Falle einer Aufhebung einer Aus-
schreibung mag zwar fallweise eine Anordnung an den Ausschreibenden nicht
in Betracht kommen, mit dem Ausschreibungsverfahren unter Beachtung der
Rechtsauffassung der Vergabekammer fortzufahren. Das betrifft jedoch nur die
Gestaltungsmöglichkeiten der Vergabekammer im Einzelfall und kann die Zu-
lässigkeit ihrer Anrufung nicht in Frage stellen. Ob nach einer Aufhebung der
Ausschreibung ein solcher Fall beschränkter Einflußmöglichkeit tatsächlich
gegeben ist, bedarf der Erörterung und Klärung. Nach dem bisher Gesagten
besteht kein Grund, hierzu - wie auch sonst bei Streit über die Verletzung von
Vergabevorschriften und die sachgerechte Reaktion hierauf - die Möglichkeiten
des Nachprüfungsverfahrens nicht nutzen zu können. Sollte sich in diesem
Verfahren im Einzelfall herausstellen, daß wegen der eingangs dieses Ab-
schnitts beschriebenen Möglichkeit des Ausschreibenden, von einer Auftrags-
vergabe endgültig Abstand zu nehmen, die wegen des festgestellten Vergabe-
rechtsverstoßes eigentlich notwendig erscheinenden Maßnahmen nicht ge-
troffen werden können, kann die Vergabekammer sodann jedenfalls feststellen,
daß die Aufhebung der Ausschreibung Vergabevorschriften verletzte.
Das vorstehend den §§ 107 ff. GWB entnommene Verständnis ent-
spricht auch den europarechtlichen Vorgaben. Dies folgt aus der Rechtspre-
chung des für die Auslegung des Gemeinschaftsrechts zuständigen Europäi-
schen Gerichtshofs. Diese Rechtsprechung geht davon aus, daß der Grund-
satz der Gleichbehandlung, der den EG-Vergaberichtlinien zugrunde liegt, eine
Verpflichtung zur Transparenz einschließt und daß diese es ermöglichen soll,
die Beachtung dieses Grundsatzes zu überprüfen (EuGH, Urt. v. 18.06.2002
- Rs. C-92/00, ZfBR 2002, 604, unter 45. m.w.N.). Die Richtlinie 89/665/EWG
vom 21. Dezember 1989 zur Koordinierung der Rechts- und Verwaltungsvor-
schriften für die Anwendung der Nachprüfungsverfahren im Rahmen der Ver-
gabe öffentlicher Liefer- und Bauaufträge ihrerseits ist danach darauf gerichtet,
vorhandene Mechanismen zur Durchsetzung der EG-Vergaberichtlinien zu
stärken, und zwar vor allem dann, wenn Verstöße noch beseitigt werden kön-
nen (EuGH, aaO, unter 52.), aber - was aus dieser Art der Hervorhebung un-
mittelbar folgt - auch dann, wenn diese Möglichkeit nicht mehr besteht. Hiermit
hat es der Europäische Gerichtshof als unvereinbar angesehen, wenn die öf-
fentlichen Auftraggeber die Ausschreibung für einen öffentlichen Dienstlei-
stungsauftrag widerrufen könnten, ohne daß dies dem Verfahren der gerichtli-
chen Nachprüfung unterläge (EuGH, aaO, unter 53.). Grund hierfür war aus-
weislich Erwägungsgrund 37 des Urteils vom 18. Juni 2002, daß die Aufhebung
der Ausschreibung eine Entscheidung der Vergabebehörde ist, die den Rege-
lungen des Gemeinschaftsrechts im Bereich des öffentlichen Auftragswesens
unterliegt und deshalb gegen sie verstoßen kann. Hiernach ist es also bereits
die Möglichkeit eines Verstoßes gegen das Gemeinschaftsrecht im Bereich des
öffentlichen Auftragswesens oder - was der Europäische Gerichtshof in seinen
Ausführungen dem gleichsetzt - gegen die dieses Recht umsetzenden einzel-
staatlichen Vorschriften, die gemäß Art. 1 Abs. 1 der Richtlinie 89/665/EGW
erfordert, daß die Entscheidung des öffentlichen Auftraggebers, die Ausschrei-
bung eines der Richtlinie unterfallenden öffentlichen Auftrags zu widerrufen,
hieraufhin überprüft und gegebenenfalls aufgehoben werden kann. Die Erwäh-
nung der Aufhebung kann dabei nicht bedeuten, daß in jedem Fall, in dem die
Aufhebung der Ausschreibung den gemeinschaftsrechtlich beachtlichen Re-
geln nicht entsprochen hat, von dem insoweit zuständigen Spruchkörper diese
Maßnahme auch ergriffen werden müßte. Im Zusammenhang mit der Richtlinie
93/37/EWG vom 14. Juni 1993 zur Koordinierung der Verfahren zur Vergabe
öffentlicher Bauaufträge ist der Europäische Gerichtshof nämlich davon ausge-
gangen, daß auch nach Gemeinschaftsrecht der Auftraggeber nicht zur Auf-
tragsvergabe gezwungen werden kann. Dies ergibt sich aus der Feststellung
des Europäischen Gerichtshofs, die Befugnis des Auftraggebers, auf die Ver-
gabe eines öffentlichen Bauauftrags, für den eine Ausschreibung stattgefunden
hat, zu verzichten, sei weder auf Ausnahmefälle begrenzt noch auf Fälle, in
denen die Entscheidung auf schwerwiegende Gründe gestützt werden könne
(EuGH, aaO, unter 40. sowie unter Hinweis auf Urt. v. 16.09.1999
- Rs. C-27/98, NZBau 2000, 153, unter 23. u. 25.). Würde eine Aufhebung der
beanstandeten Entscheidung des Ausschreibenden, die zur Beseitigung eines
Verstoßes gegen das Gemeinschaftsrecht im Bereich des öffentlichen Auf-
tragswesens oder gegen eine dieses Recht umsetzende innerstaatliche Vor-
schrift an sich geboten erscheint, für den Ausschreibenden im Einzelfall den
ausweglosen Zwang bedeuten, den Auftrag zu vergeben, kann deshalb auch
nach dem Gemeinschaftsrecht die Überprüfung der Aufhebung einer Aus-
schreibung im Nachprüfungsverfahren nur zu einer weniger einschneidenden
Maßnahme, gegebenenfalls lediglich zu der Feststellung einer Vergaberechts-
verletzung führen.
Im Übrigen kann dem vorlegenden Oberlandesgericht auch nicht in der
Meinung beigetreten werden, die Geltendmachung eines Verstoßes gegen
§§ 26 Nr. 1, 26 a Nr.1 VOB/A Abschnitt 2 erfordere keine Überprüfung auf Ver-
stöße gegen das Gemeinschaftsrecht im Bereich des öffentlichen Auftragswe-
sens oder gegen die dieses Recht umsetzenden einzelstaatlichen Vorschriften.
Eine Aufhebung der Ausschreibung im offenen Verfahren kann dazu eingesetzt
werden, einen unerwünschten Bieter, dem der ausgeschriebene Auftrag erteilt
werden müßte, zu übergehen und in einem anschließenden Verhandlungsver-
fahren einen genehmen Bieter auszuwählen. Sie berührt deshalb den Grund-
satz der Gleichbehandlung und die Regelung in §§ 26 Nr. 1, 26 a Nr.1 VOB/A
Abschnitt 2, welche die Aufhebung der Ausschreibung auf Ausnahmefälle be-
schränkt, dient damit dem in Art. 6 Abs. 6 der Richtlinie 93/37/EWG zur Koor-
dinierung der Verfahren zur Vergabe öffentlicher Bauaufträge normierten Dis-
kriminierungsverbot, das durch § 97 Abs. 2 GWB in das nationale Recht umge-
setzt worden ist.
IV. Sollte das vorliegende Oberlandesgericht in Anbetracht der Ausfüh-
rungen des Senats zu III. im weiteren Verlauf des Nachprüfungsverfahrens zur
Frage der Begründetheit des Nachprüfungsantrags der Antragstellerin gelan-
gen, wird die von der Vergabekammer hierzu vertretene Rechtsauffassung ei-
ner kritischen Überprüfung zu unterziehen sein. Dabei wird folgendes zu be-
achten sein:
Der Wortlaut von § 25 Nr. 1 Abs. 1 VOB/A Abschnitt 2 ("ausgeschlossen
werden") weist aus, daß der öffentliche Auftraggeber bei Vorliegen der dort
aufgestellten Voraussetzungen kein Recht zu einer wie auch immer gearteten
großzügigen Handhabe hat, sondern gezwungen ist, das betreffende Angebot
aus der Wertung zu nehmen (Sen.Urt. v. 08.09.1998 - X ZR 85/97, NJW 1998,
3634). Im Falle des Fehlens geforderter Erklärungen ändert hieran auch nichts,
daß § 21 Nr. 1 Satz 2 VOB/A Abschnitt 2 nur als Sollvorschrift formuliert ist.
Dies erklärt sich aus der Handlungsfreiheit, die außerhalb bereits bestehender
rechtlicher Beziehungen in Anspruch genommen werden kann. Sie schließt ein,
nicht zur Abgabe eines bestimmten Angebots verpflichtet zu sein. Gleichbe-
handlung aller Bieter, die § 97 Abs. 2 GWB von dem Ausschreibenden ver-
langt, ist jedoch nur gewährleistet, soweit die Angebote die geforderten Erklä-
rungen enthalten. Da der öffentliche Auftraggeber sich durch die Ausschrei-
bung dem Gleichbehandlungsgebot unterworfen hat, darf er deshalb nur solche
Angebote werten.
Der Ausschlußtatbestand des § 25 Nr. 1 Abs. 1 b VOB/A Abschnitt 2 ist
daher auch nicht etwa erst dann gegeben, wenn das betreffende Angebot im
Ergebnis nicht mit den anderen abgegebenen Angeboten verglichen werden
kann. Ein transparentes, auf Gleichbehandlung aller Bieter beruhendes Verga-
beverfahren ist nur zu erreichen, wenn lediglich in jeder sich aus den Verdin-
gungsunterlagen ergebenden Hinsicht vergleichbare Angebote gewertet wer-
den (vgl. Sen.Urt. v. 07.01.2003 - X ZR 50/01, Umdr. S. 10 f.). Dies erfordert,
daß hinsichtlich jeder Position der Leistungsbeschreibung alle zur Kennzeich-
nung der insoweit angebotenen Leistung geeigneten Parameter bekannt sind,
deren Angabe den Bieter nicht unzumutbar belastet, aber ausweislich der Aus-
schreibungsunterlagen gefordert war, so daß sie als Umstände ausgewiesen
sind, die für die Vergabeentscheidung relevant sein sollen.
Im Streitfall wird daher zu berücksichtigen sein, daß die Ausschrei-
bungsunterlagen bezüglich mehr als 120 Positionen die Aufforderung enthiel-
ten, neben dem Fabrikat/Hersteller auch den Typ des angebotenen Produkts
anzugeben. Da sich beispielsweise den Positionen 5.1.190 oder 5.5.150 auch
zweifelsfrei entnehmen ließ, wie die gewünschten Angaben gemacht werden
sollten, wird deshalb anhand des aufgezeigten Maßstabs zu würdigen sein,
daß die Antragstellerin gleichwohl nur bei ganz wenigen dieser Positionen
auch eine Typenbezeichnung angegeben hat. Das Fehlen dieser Angabe im
Übrigen könnte nicht bereits deshalb ohne weiteres als im Rahmen des § 25
Nr. 1 b) VOB/A Abschnitt 2 unerheblich angesehen werden, weil es innerhalb
der Produktpalette des angegebenen Fabrikats/Herstellers ein Modell gibt, das
die in den Ausschreibungsunterlagen ansonsten verlangten Kriterien erfüllt.
Sobald der benannte Hersteller unter dem angegebenen Fabrikat mehrere ge-
eignete Produkte anbietet, wie es der Auftraggeber behauptet, ist nämlich we-
der die erforderliche Vergleichbarkeit mit den entsprechenden Positionen in
einem insoweit vollständigen Angebot eines anderen Bieters gewährleistet
noch die Möglichkeit von nachträglichen Manipulationen ausgeschlossen.
Sollte die Prüfung ergeben, daß das Angebot der Antragstellerin dem
§ 21 Nr. 1 Abs. 1 VOB/A Abschnitt 2 nicht entspricht, wird der Nachprüfungs-
antrag unabhängig davon keinen Erfolg haben können, ob auch die Angebote
der anderen verbliebenen Bieter § 21 Nr. 1 Abs. 1 VOB/A Abschnitt 2 nicht ge-
nügen. Ist das Angebot der Antragstellerin nach § 25 Nr. 1 Abs. 1 b) VOB/A
Abschnitt 2 auszuschließen, kann die Aufhebung der Ausschreibung Interes-
sen der Antragstellerin nicht mehr berühren. Die Antragstellerin kann deshalb
auch durch eine etwaige Nichtbeachtung der für die Aufhebung der Ausschrei-
bung geltenden Vergaberegel nicht in ihren Rechten nach § 97 Abs. 7 GWB
verletzt
sein. Der vom Senat für einen auf Ersatz des positiven Interesses wegen an-
derweitiger Vergaberechtsverletzung herausgearbeitete Grundsatz (Urt. v.
16.04.2002 - X ZR 67/00, NJW 2002, 2558) gilt auch im vorliegenden Zusam-
menhang. Es wird deshalb auch keine Rolle spielen können, daß der Auftrag-
geber möglicherweise den nach § 25 Nr. 1 Abs. 1 b) VOB/A Abschnitt 2 gege-
benen Ausschlusstatbestand zunächst nicht erkannt und/oder bei früheren
Wertungen der abgegebenen Angebote nicht berücksichtigt hatte.
Melullis
Jestaedt
Scharen
Keukenschrijver
Asendorf