Unknown court Beschluss vom 23.03.2007 – 2 VK 5/06

1. Der Feststellungsantrag der Antragstellerin wird verworfen.

2. Die Antragstellerin trägt die Kosten des Verfahrens. Sie trägt die zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung oder Rechtsverteidigung notwendigen Auslagen der Antragsgegnerin.

I.

Die Antragsgegnerin schrieb die Baumaßnahme „…“ europaweit im offenen Verfahren aus. In der Vergabebekanntmachung vom 12.08.2005 hieß es:

II.1.10) Nebenangebote/Alternativvorschläge werden berücksichtigt ….

IV.2) Zuschlagskriterien

Der Zuschlag erfolgt auf das wirtschaftlich günstigste Angebot aufgrund der in den Unterlagen genannten Kriterien.

Die Antragstellerin beteiligte sich an der Ausschreibung. Die Antragsgegnerin forderte die Antragstellerin zur Abgabe eines Angebotes auf. In der Aufforderung zur Abgabe eines Angebotes hieß es:

5. 3

Zuschlagskriterien bei Haupt- und Nebenangeboten/Änderungsvorschlägen

Das wirtschaftlich günstigste Angebot bezüglich: Preis, Qualität, Wartung, Ausführungsfrist, Funktionalität.

9 zu 5.3

Der Änderungsvorschlag/das Nebenangebot muss den Konstruktionsprinzipien und den vom Auftraggeber vorgesehenen Planungsvorgaben entsprechen.

In den Bewerbungsbedingungen hieß es:

3. Angebot

…

3.3 Änderungen an den Verdingungsunterlagen sind unzulässig. …

4. Nebenangebote oder Änderungsvorschläge

4.1 Nebenangebote oder Änderungsvorschläge müssen auf besonderer Anlage gemacht werden und als solche deutlich gekennzeichnet sein, deren Anzahl ist an der im Angebotsschreiben bezeichneten Stelle aufzuführen.

Nebenangebote oder Änderungsvorschläge müssen im Vergleich zur Leistungsbeschreibung qualitativ und quantitativ gleichwertig sein. Die Gleichwertigkeit ist mit dem Nebenangebot oder Änderungsvorschlag nachzuweisen. Sonst können sie nicht berücksichtigt werden.

4.2 Der Bieter hat die in den Nebenangeboten oder Änderungsvorschlägen enthaltenen Leistungen eindeutig und erschöpfend zu beschreiben; die Gliederung des Leistungsverzeichnisses ist, soweit möglich, beizubehalten.

Nebenangebote oder Änderungsvorschläge müssen alle Leistungen umfassen, die zu einer einwandfreien Ausführung der Bauleistung erforderlich sind.

Soweit der Bieter eine Leistung anbietet, deren Ausführung nicht in Allgemeinen Technischen Vertragsbedingungen oder in den Verdingungsunterlagen geregelt ist, hat er im Angebot entsprechende Angaben über Ausführung und Beschaffenheit dieser Leistung zu machen.

4.3 Nebenangebote, die in technischer Hinsicht von der Leistungsbeschreibung abweichen, sind auch ohne Abgabe eines Hauptangebotes zugelassen. Andere Nebenangebote oder Änderungsvorschläge sind nur in Verbindung mit einem Hauptangebot zugelassen.

Sollen Preisnachlässe (ohne Bedingungen) für Nebenangebote oder Änderungsvorschläge zum Hauptangebot gelten, so hat der Bieter dies im Nebenangebot oder Änderungsvorschlag zu erklären.

4.4 Nebenangebote oder Änderungsvorschläge sind, soweit sie Teilleistungen (Positionen) des Leistungsverzeichnisses beeinflussen (ändern, ersetzen, entfallen lassen, zusätzlich erfordern), nach Mengenansätzen und Einzelpreisen auf zugliedern (auch bei Vergütung durch Pauschalsumme).

4.5 Nebenangebote, die den Nummern 4.1, 1. Halbsatz. 4.2, 4.3 und 4.4 nicht entsprechen, werden von der Wertung ausgeschlossen.

Der Auftraggeber legte in der Leistungsbeschreibung des Leistungsverzeichnisses in den Positionen 1.5.1390, 1.5.1400 und 1.5.1410 fest, dass die Hygieneheizkörper in der Ausführungsform als Plattenheizkörper, mit Hygienezertifikat, aus Stahlblech mit raumseitig und wandseitig glatten, einschichtigen Flächen, Oberflächen beständig gegen Desinfektions- und Reinigungsmitteln zu liefern seien. In den Positionen 2.5.510 … Filter PN 16’ 50’, Volumenstrom in m³/h : 6,5; 2.5.660 … Filter PN 16’ 32’ CT, Volumenstrom in m³/h : 2,2; 2.5.810 … Filter PN 16’ 32’, Herzkatheter, Volumenstrom in m³/h : 1,3 …, mit auswechselbarem Filtermedium, war die Filterklasse 25 µm festgelegt. In der Position 2.3.110 Einstufige Trockenläufer-Kreiselpumpe … war für den NSPH-Wert der Pumpe 2,92 m festgelegt.

Die Antragstellerin gab innerhalb der Angebotsfrist am 04.10.2005 ein Angebot über …. € brutto sowie ein „Alternativangebot 1“ über … € und ein „Alternativangebot 2“ über …. € ab.

Mit Schreiben vom 05.12.2005, das am 07.12.2005 bei der Antragstellerin einging, teilte die Antragsgegnerin der Antragstellerin mit, dass die Ausschreibung aufgehoben sei, weil keines der zur Submission eingegangenen Angebote den Ausschreibungsbedingungen entsprochen habe. Es werde ein Verhandlungsverfahren durchgeführt.

Mit Schreiben vom 09.12.2005 an die Antragsgegnerin rügte die Antragstellerin die Aufhebung der Ausschreibung als vergaberechtswidrig. Sie führte aus, dass ihr eingereichtes Angebot in vollem Umfang den Ausschreibungsbedingungen entspreche.

Unter dem 09.12.2005 übersandte die Antragsgegnerin der Antragstellerin die Aufforderung zur Abgabe eines Angebotes für die Baumaßnahme“…“ im Verhandlungsverfahren.

Mit Schreiben vom 09.12.2005 erklärte die Antragstellerin, dass sie die Neuausschreibung der Baumaßnahme und die Wahl des Verhandlungsverfahrens für vergaberechtswidrig halte und sie die genannten Vergabeverstöße gemäß § 107 Abs. 3 GWB rüge. Aus Gründen der Vorsorge- und Schadensminderungspflicht werde sie sich ungeachtet der geäußerten rechtlichen Bedenken an dem Verhandlungsverfahren beteiligen.

Mit Schreiben vom 12.12.2005 antwortete die Antragsgegnerin auf das Rügeschreiben der Antragstellerin bezüglich der Aufhebung der Ausschreibung. Sie führte u. a. aus, dass die Aufhebung aufgrund von teilweise unvollständigen Angeboten und sehr großen Preisdifferenzen (unangemessen hohe Preise) erforderlich gewesen sei.

Mit Schriftsatz vom 24.01.2006 rief die Antragstellerin die Vergabekammern bei dem Wirtschaftsministerium Mecklenburg-Vorpommern an. Sie griff die Aufhebung des offenen Verfahrens an und beantragte u. a.,

1. festzustellen, dass die Antragstellerin durch die Antragsgegnerin in ihren Rechten verletzt sei,

2. der Vergabestelle aufzugeben, die Aufhebung des Vergabeverfahrens rückgängig zu machen und das Angebot der Antragstellerin unter Berücksichtigung der Rechtsauffassung der Vergabekammer erneut zu werten,

3. die Hinzuziehung des Verfahrensbevollmächtigten der Antragstellerin gemäß § 128 Abs. 4 GWB für notwendig zu erklären,

4. der Antragsgegnerin die Kosten des Verfahrens einschließlich die Kosten der zweckentsprechenden Rechtsverfolgung der Antragstellerin aufzuerlegen.

Mit Schriftsatz vom 07.02.2006 nahm die Antragsgegnerin zum Schriftsatz der Antragstellerin vom 24.01.2006 Stellung und beantragte, die Anträge der Antragstellerin kostenpflichtig zurückzuweisen.

Mit Schreiben vom 03.04.2006 teilte die Antragsgegnerin der Antragstellerin mit, sie werde das ursprüngliche offene Verfahren fortführen. Grundlage sei die Entscheidung dieser Vergabekammer vom 29.03.2006 (Az.: 2 VK 17/05).

Mit Schriftsatz vom 07.04.2006 hat die Antragstellerin den Nachprüfungsantrag vom 24.01.2006 insoweit für erledigt erklärt und beantragt,

1. festzustellen, dass die Antragstellerin von der Antragsgegnerin ausgesprochene Aufhebung der Ausschreibung in ihren Rechten verletzt gewesen ist,

2. die Hinzuziehung der Verfahrensbevollmächtigten der Antragstellerin gemäß § 128 Abs. 4 GWB für notwendig zu erklären,

3. der Antragsgegnerin die Kosten des Verfahrens einschließlich die Kosten der zweckentsprechenden Rechtsverfolgung der Antragstellerin aufzuerlegen.

Die Antragstellerin hat im Wesentlichen ausgeführt: Im Falle einer Erledigung des Antragsbegehrens habe die Antragstellerin eine Antragsumstellung vorzunehmen.

Gemäß § 114 Abs. 2 Satz 2 GWB habe die Vergabekammer auf Antrag festzustellen, ob eine Rechtsverletzung vorgelegen habe. Das hierfür geforderte Feststellungsinteresse liege in zweifacher Hinsicht vor: Zum einen diene der Feststellungsantrag zur Vorbereitung eines Schadensersatzprozesses, weil infolge der rechtswidrigen Aufhebung des Vergabeverfahrens der Antragstellerin weitere Kosten unter anderem auch im Zusammenhang mit der zwischenzeitlich folgenden Neuausschreibung entstanden seien, die bei unterbliebener Aufhebung nicht angefallen worden wären, somit ein kausaler Schaden von der Antragstellerin geltend gemacht werden könne. Zum anderen sei das Feststellungsinteresse mit Blick auf die Rechtsauffassung der Vergabekammer Lüneburg auch deswegen anzunehmen, wenn die Antragstellerin nur so die für sie negative Kostenfolge des § 128 GWB im Falle der Erledigung abwenden könne.

II.

Nachdem die Antragsgegnerin den gerügten Rechtsverstoß durch Wiederaufnahme des offenen Verfahrens beseitigt hatte, war das Nachprüfungsverfahren in der Hauptsache erledigt (vgl. BayObLG, Beschluss vom 20.09.2004, Az.: Verg 21/04).

Somit hatte die Vergabekammer nur noch über den Feststellungsantrag der Antragstellerin zu befinden (§ 114 Abs. 2 Satz 2 GWB).

Der Feststellungsantrag ist unzulässig.

Als ungeschriebenes Tatbestandsmerkmal ist ein Feststellungsinteresse notwendig (OLG Celle, Beschluss vom 08.12.2005, Az.: 13 Verg 2/05; Saarländisches OLG, Beschluss vom 06.04.2005, Az.: 1 Verg 1/05).

Ein Feststellungsinteresse rechtfertigt sich durch ein nach vernünftigen Erwägungen und nach Lage des Falles anzuerkennende Interesse rechtlicher, wirtschaftlicher oder auch ideeller Art, wobei die beantragte Feststellung geeignet sein muss, die Rechtsposition der Antragstellerin in einem der genannten Bereiche zu verbessern und eine Beeinträchtigung seiner Rechte auszugleichen oder wenigstens zu mildern (OLG Celle, Beschluss vom 08.12.2005, Az.: 13 Verg 2/05; OLG Düsseldorf, Beschluss vom 23.03.2005, Az.: Verg 77/04; Beschluss vom 02.03.2005, Az.: Verg 70/04).

Die Antragstellerin hat kein derartiges Feststellungsinteresse.

A. Die Antragstellerin kann sich zunächst nicht auf die Vorbereitung eines Schadensersatzprozesses berufen.

Zwar ist ein Feststellungsinteresse grundsätzlich gegeben, wenn die Feststellung zur Vorbereitung eines Schadensersatzanspruchs dient (Saarländisches OLG, Beschluss vom 05.07.2006, Az.: 1 Verg 6/05; OLG Düsseldorf, Beschluss vom 22.06.2006, Az.: Verg 2/06; Beschluss vom 02.03.2005, Az.: Verg 84/04). Es ist aber weiterhin erforderlich, dass ein solcher Prozess mit hinreichender Sicherheit zu erwarten ist und nicht offenbar aussichtslos erscheint (OLG Celle, Beschluss vom 08.12.2005, Az.: 13 Verg 2/05; OLG Düsseldorf, Beschluss vom 19.10.2005, Az.: Verg 38/05; Beschluss vom 23.03.2005, Az.: Verg 77/04; Beschluss vom 02.03.2005, Az.: Verg 70/04).

Ein solcher Prozess wäre hier offenbar aussichtslos. Voraussetzung für einen Schadensersatzanspruch etwa nach § 126 GWB ist eine echte Chance auf den Zuschlag.

Ein Schadensersatzanspruch aus vorvertraglichen Vertrauensverhältnisses nach § 280 Abs. 1, § 311 Abs. 2 Nr. 1, § 241 Abs. 2 BGB setzt ein berechtigtes und schutzwürdiges Vertrauen voraus. Hat ein Bieter ein nicht zuschlagsfähiges Angebot abgegeben, kann die Nichtberücksichtigung eines solchen Angebotes nicht zu einem auf enttäuschtem Vertrauen basierenden und auf das positive oder negative Interesse gerichteten Schadensersatzanspruch führen, weil nach keiner denkbaren Betrachtung ein Vertrauen eines am Vergabeverfahren beteiligten Bieters darauf bestehen kann, ein nicht zuschlagsfähiges Angebot bezuschlagt zu erhalten (vgl. BGH, Urteil v. 01.08.2006, Az.: X ZR 115/04; Urteil vom 07.06.2005, Az.: X ZR 19/02; OLG Düsseldorf, Urteil v. 25.01.2006, Az.: 2 U (Kart) 1/05; VK Hessen, Beschluss vom 31.07.2002, Az.: 69 d VK-14/2002).

Das Angebot der Antragstellerin war nach den Regeln des Vergaberechts chancenlos.

1. Das Hauptangebot der Antragstellerin war wegen unzulässiger Änderungen an den Verdingungsunterlagen nach § 25 Nr. 1 Abs. 1 Buchstabe b, § 21 Nr. 1 Abs. 2 VOB/A zwingend aus dem Vergabeverfahren auszuschließen.

Als Änderungen der Verdingungsunterlagen werden typischerweise Streichungen aus oder Ergänzungen der Verdingungsunterlagen angesehen. Jedoch ist nach Sinn und Zweck der Vorschrift auch ein Angebot, das nicht den Vorgaben der Ausschreibungsunterlagen entspricht, als eine Abänderung anzusehen (vgl. VK Bund, Beschluss vom 11.11.2003, Az.: VK 1-103/03). Dabei spielt es keine Rolle, ob die vom Bieter vorgenommenen Änderungen zentrale und wichtige oder eher unwesentliche Leistungspositionen betrifft. Ebensowenig kommt es darauf an, ob die Abweichungen letztlich irgendeinen Einfluss auf das Wettbewerbsergebnis haben können (vgl. OLG Düsseldorf, Beschluss vom 29.11.2000, Az.: Verg 21/00). Auch geringfügige, unbedeutende Änderungen führen zwingend zum Ausschluss (vgl. OLG Düsseldorf, IBR 2001, 75).

Die Antragstellerin hat die Verdingungsunterlagen in diesem Sinne geändert. Aus dem Vergabevorschlag des Planungsbüros … vom 17.11.2005, Seite 4, ist zu entnehmen:

Das Angebot des Bieters … entspricht in mehreren Positionen nicht den technischen Anforderungen des Leistungsverzeichnisses. Der für die Positionen 1.5.1390, 1.5.140 und 1.5.410 angebotene Heizkörpertyp ist nicht allseitig glatt und entspricht somit nicht den speziellen hygienischen Anforderungen. Die für die Kälteanschlüsse MRT/CT/PET-CT/Herzkatheter angebotenen Filter (Pos. 2.5.510, 2.5.660 und 2.5.810) erreichen nicht die erforderliche Filterklasse von 25 µm. Die angebotene Kühlwasserpumpe (Pos. 2.3.110) hat einen zu hohen NPSH-Wert und entspricht nicht den technischen Anforderungen.

Die Vergabekammer bestätigt diese Ausführungen auf Grund eigenen technischen Sachverstandes und legt sie deshalb ihrer Entscheidung zugrunde.

2. Die von der Antragstellerin so bezeichneten „Alternativangebote“ 1 und 2 durften nicht gewertet werden, weil der Auftraggeber in den Verdingungsunterlagen die Mindestanforderungen, die Nebenangebote erfüllen müssen, nicht erläutert hat.

Artikel 24 VKR bestimmt Folgendes:

(1) Bei Aufträgen, die nach dem Kriterium des wirtschaftlich günstigsten Angebots vergeben werden, können die öffentlichen Auftraggeber es zulassen, dass die Bieter Varianten vorlegen. …

(3) Lassen die öffentlichen Auftraggeber Varianten zu, so nennen sie in den Verdingungsunterlagen die Mindestanforderungen, die Varianten erfüllen müssen und geben an, in welcher Art und Weise sie einzureichen sind.

Schon Artikel 19 der Richtlinie 93/37/EWG des Rates vom 14. Juni 1993 zur Koordinierung der Verfahren zur Vergabe öffentlicher Bauaufträge (Baukoordinierungsrichtlinie — BKR) bestimmte im Wesentlichen übereinstimmend:

Bei Aufträgen, die nach dem Kriterium des wirtschaftlich günstigsten Angebots vergeben werden sollen, können die Auftraggeber von Bietern vorgelegte Änderungsvorschläge berücksichtigen, wenn diese den vom Auftraggeber festgelegten Mindestanforderungen entsprechen.

Die öffentlichen Auftraggeber erläutern in den Verdingungsunterlagen die Mindestanforderungen, die Änderungsvorschläge erfüllen müssen, und bezeichnen, in welcher Art und Weise sie eingereicht werden können.

„Varianten“ im Sinne des Artikel 24 VKR sind nichts anderes als „Änderungsvorschläge“ nach Artikel 19 BKR; diese sind wiederum Nebenangebote im Sinne der deutschen vergaberechtlichen Terminologie (vgl. BayObLG, Beschluss vom 22. 06. 2004, Az.: Verg 13/04).

Nebenangebote/Alternativangebote sind nach der Rechtsprechung des EuGH nur dann wertbar, wenn sie die Mindestanforderungen erfüllen, welche der Auftraggeber für Nebenangebote aufgestellt hat (vgl. EuGH Urteil vom 16.10.2003 = VergabeR 2004, 50 mit Anm. Opitz; Anm. Bultmann ZfBR 2004, 88). Aus dem Wortlaut von Artikel 19 Abs. 2 BKR ergebe sich, dass der Auftraggeber verpflichtet sei, in den Verdingungsunterlagen die Mindestanforderungen zu erläutern, die Änderungsvorschläge erfüllen müssten. Nur eine Erläuterung in den Verdingungsunterlagen ermögliche den Bietern in gleicher Weise die Kenntnis von den Mindestanforderungen, die ihre Änderungsvorschläge erfüllen müssten, um vom Auftraggeber berücksichtigt werden zu können. Es gehe dabei um eine Verpflichtung zur Transparenz, die die Beachtung des Grundsatzes der Gleichbehandlung der Bieter gewährleisten solle (EuGH a. a. O.; BayObLG a. a. O.). Nach Inkrafttreten der VKR gilt nichts anderes.

Was unter Mindestanforderungen zu verstehen ist und wann den europarechtlichen Maßgaben Genüge getan ist, ist mittlerweile Gegenstand einer Reihe von Entscheidungen der Gerichte und Vergabekammern gewesen. Im Wesentlichen sind zwei Positionen erkennbar. Die eine Auffassung ist deutlich von dem Motiv getragen, die praktischen Schwierigkeiten, die sich aus einem engen Verständnis der Vorschrift und der hierzu ergangenen Entscheidung des EuGH ergeben, durch eine Interpretation zu vermeiden, die im Ergebnis auf eine Fortführung der bisherigen deutschen Praxis hinausläuft, Nebenangebote am Maßstab einer nicht näher bestimmten Gleichwertigkeit zu messen. Hierzu ist etwa vertreten worden, dass die formalen Maßgaben in den Verdingungsunterlagen für die Abgabe von Nebenangeboten ausreichend seien (VK Schleswig-Holstein, Beschluss vom 03.11.2004, Az.: VK-SH 28/04), dass Transparenz und Gleichbehandlung bei der Wertung bereits durch eindeutige und erschöpfende Beschreibung der Leistung nach § 9 Nr. 1 VOB/A gewährleistet seien (VK Lüneburg, Beschluss vom 06.12.2004, Az.: 203-VgK-50/2004), dass die — auch im vorliegenden Fall verwandte — allgemeine Maßgabe „Der Änderungsvorschlag/das Nebenangebot muss den Konstruktionsprinzipien und den vom Auftraggeber vorgesehenen Planungsvorgaben entsprechen.“ genüge (VK Bund, Beschluss vom 14.12.2004, Az.: VK 2-208/04), dass für Mindestanforderungen über die Maßgaben etwa des Leistungsverzeichnisses und vorgegebener technischer Normen nur ausnahmsweise Bedürfnis bestehe (OLG Schleswig, Beschluss vom 15.02.2005, Az.: 6 Verg 6/04), dass der Verpflichtung zur Angabe von Mindestanforderungen Genüge getan sei, wenn die Mindestanforderungen nicht in einem Anforderungskatalog explizit aufgelistet seien, sondern sich durch Auslegung der Verdingungsunterlagen erschließen ließen (VK Stuttgart, Beschluss vom 11.05.2004, Az.: 1 VK 24/04), dass der Auftraggeber durch den Verweis auf die „in der Baubeschreibung vorgegebenen Randbedingungen“ in der Angebotsaufforderung seiner Verpflichtung zur Angabe von Mindestanforderungen genüge, weil die Baubeschreibung Bezug auf den gemeinsamen Runderlass „Anforderungen an die Güteüberwachung und den Einsatz von Hausmüllverbrennungsaschen im Straßen- und Erdbau“ nehme (OLG Düsseldorf, Beschluss vom 07.01.2005, Az.: VII - Verg 106/04). Dem gegenüber stehen Entscheidungen, die eine ausdrückliche und konkrete Benennung von Mindestbedingungen verlangen (BayObLG a. a. O.; OLG Rostock, Beschluss vom 24.11.2004, Az.: 17 Verg 6/04; VK Köln, Beschluss vom 22.06.2004, Az.: VK VOB 14/2004; VK Sachsen-Anhalt, Beschlüsse vom 30.11.2004, Az.: VK 2-LvwA 38/04, VK 2-LvwA 39/04, VK 2-LvwA 40/04), so auch diese Vergabekammer (z. B. Beschluss vom 30.08.2004, Az.: 2 VK 9/04). Die Vergabekammer sieht keine Veranlassung, von ihrer bisherigen Auffassung abzuweichen.

In Artikel 24 Abs. 3 VKR wird zwischen Mindestanforderungen, die Varianten erfüllen müssen und solchen Anforderungen, die die Art und Weise der Einreichung von Varianten betreffen, unterscheiden. Dies deutet darauf hin, dass sich die Mindestanforderungen auf leistungsbezogene — technische oder z. B. auch kaufmännische — Inhalte beziehen (vgl. VK Sachsen-Anhalt a. a. O.; VK Nordbayern, Beschluss vom 22.12.2004, Az.: 320.VK-3194-49/04). Anderenfalls wäre die genannte Differenzierung überflüssig (VK Sachsen-Anhalt a. a. O.).

Dass dieses Verständnis zu praktischen Schwierigkeiten bei der Anwendung der Norm führen kann, ist für sich genommen nicht entscheidend. Solche Schwierigkeiten sind nur in den Grenzen zulässiger Auslegung berücksichtigungsfähig. Nach Auffassung der Vergabekammer sind diese Grenzen von der ergebnisorientierten Auffassung des einen Teiles der zitierten Spruchpraxis überschritten. Wie sehr ergebnisorientiert (und durchaus hilflos) diese Spruchpraxis ist, ist etwa an widersprüchlichen Entscheidungen der Vergabekammern des Bundes zu erkennen. Während die 2. Vergabekammer meint, dass die Formel „Der Änderungsvorschlag/das Nebenangebot muss den Konstruktionsprinzipien und den vom Auftraggeber vorgesehenen Planungsvorgaben entsprechen.“ nur ein anderer Ausdruck für die Gleichwertigkeit des Nebenangebotes ist (Beschluss vom 14.12.2004, Az.: VK 2-208/04), stellt die 1. Vergabekammer fest, dass die Gleichwertigkeit von Nebenangeboten im Verhältnis zur Leistungsbeschreibung keine Mindestanforderung darstellt (Beschluss vom 30.09.2005, Az.: VK 1-122/05). Letzterem entspricht die Auffassung des OLG Düsseldorf, dass der allgemeine Hinweis des Auftraggebers auf das Erfordernis einer Gleichwertigkeit des Nebenangebots mit dem Hauptangebot nicht genüge (Beschluss vom 29.03.2006, Az.: Verg 77/05).

Die Auslegung von Artikel 24 VKR hat sich nicht allein am Wortlaut dieser Bestimmung zu orientieren, sondern auch am Verständnis des EuGH, der gemäß Artikel 234 EGV die letztlich allein maßgebende Instanz für die Auslegung von europäischem Gemeinschaftsrecht ist. Der EuGH hat nach Auffassung der Vergabekammer sein Verständnis in seiner Entscheidung vom 16.10.2003 mit hinreichender Deutlichkeit formuliert. Der maßgebliche Sachverhalt der Entscheidung war nämlich, dass in der Ausschreibung ohne ausdrückliche Festlegung als Mindestanforderung unter der Überschrift Amtsentwurf festgelegt war, dass eine zweischichtige Betondecke mit Oberbetonqualität errichtet werden solle; dass die Ausschreibung Alternativangebote zuließ, ohne ausdrückliche Festlegungen in Bezug auf die technischen Mindestanforderungen für Alternativangebote zu treffen; dass in der Ausschreibung weder festgelegt war, dass Alternativangebote eine der Amtsvariante gleichwertige Leistungserbringung sicherstellen müssten, noch, was unter gleichwertiger Leistungserbringung zu verstehen sei. Indem der EuGH diese Defizite feststellte, beschrieb er zugleich, was er als Festlegung von Mindestanforderungen eigentlich erwartet hätte die ausdrückliche und konkrete Festlegung von Mindestanforderungen an Nebenangebote und eine Definition der Gleichwertigkeit. Es führt demnach kein Weg daran vorbei, von der Vergabestelle zu verlangen, dass sie entweder im Bekanntmachungstext oder in den Verdingungsunterlagen ausdrücklich technische oder sonstige leistungsbezogene Vergleichsparameter bekannt gibt, an Hand derer die Gleichwertigkeit der Nebenangebote überprüft werden kann — welche und wieviele dies im Einzelfall auch immer sein mögen; dies steht im Ermessen der Vergabestelle. Demnach ist es unerheblich, dass die Abgabe von Nebenangeboten nur noch in engen Grenzen möglich ist. Es kommt auch nicht darauf an, dass damit das Risiko der Leistungsbeschreibung auch für Nebenangebote dem öffentlichen Auftraggeber aufgebürdet wird. Dies hat der Richtliniengeber offensichtlich auf Grund des Transparenzgebotes und des Grundsatzes der Gleichbehandlung aller Bieter in Kauf genommen (VK Sachsen-Anhalt a. a. O.). Hält man dies für unakzeptabel, so muss man den vorgesehenen Weg für eine Änderung der maßgeblichen Vorschrift beschreiten.

Von diesem Standpunkt aus betrachtet sind die Maßgaben des Antragsgegners unzulänglich. In der gesamten Ausschreibung findet sich an keiner Stelle eine hinreichende Festlegung inhaltlicher Mindestanforderungen an Nebenangebote, nicht einmal in der Weise, dass der Antragsgegner auf die Festlegung solcher Mindestanforderungen vollständig verzichtet, was zur Herstellung der gebotenen Klarheit mindestens erforderlich wäre. Pauschale Formalen wie in Nummer 9. zu 5.3 der Aufforderung zur Abgabe eines Angebotes und formale Kriterien, wie sie in Nummer 4. der Bewerbungsbedingungen enthalten sind, kommen als Mindestanforderungen nicht in Betracht. Genügen die Nebenangebote letzteren Erfordernissen, steht lediglich fest, dass ein Ausschluss aus den dort genannten Gründen nicht stattfindet (OLG Rostock a. a. O.).

Es kann auch nicht auf Anforderungen zurückgegriffen werden, welche das Leistungsverzeichnis aufstellt. Das Leistungsverzeichnis befasst sich nur mit den Anforderungen, welche an das Hauptangebot gestellt werden (es sei allenfalls, dass dort zu Nebenangeboten ausdrücklich etwas gesagt ist). Sinn eines Nebenangebotes ist es aber, eine vom Hauptangebot abweichende Lösung vorzuschlagen. Würde man also die Mindestanforderungen an Nebenangebote mit den Anforderungen an Hauptangebote gleichstellen, könnte es keine Nebenangebote mehr geben, weil diese dem Leistungsverzeichnis gerade nicht entsprechen. Der Bieter weiß im Zeitpunkt der Angebotsabgabe nicht, welche Anforderung gerade sein Nebenangebot erfüllen soll und wie nach welchen Kriterien es gewertet werden soll. Das ist ein Verstoß gegen das Transparenzgebot (vgl. BayObLG a. a. O.; OLG Rostock a. a. O.).

3. Schon aus den unter 2. genannten Gründen ist es schließlich nicht möglich, das Hauptangebot der Antragstellerin wenigstens als Nebenangebot zu berücksichtigen.

Darüber hinaus kann es auch deshalb nicht als Nebenangebot gewertet werden, weil es sich in Wirklichkeit nicht um ein Nebenangebot handelt, sondern lediglich um ein missglücktes Hauptangebot.

Es würde eine Umgehung der eindeutigen Vorschriften der § 21 Nr. 1 Abs. 3 VOB/A und § 25 Nr. 1 Abs. 1 Buchstabe b VOB/A bzw. § 21 Nr. 1 Abs. 3 VOL/A und § 25 Nr. 1 Abs. 1 Buchstabe d VOL/A bedeuten, wenn ein Angebot, das unzulässigerweise die Verdingungsunterlagen ändert und deshalb zwingend auszuschließen ist, in ein wertungsfähiges Nebenangebot umgedeutet werden könnte.

Dies widerspräche der Zielsetzung des § 21 Nr. 1 Abs. 2 VOB/A, an den ein strenger Maßstab anzulegen ist, um die Vergleichbarkeit der Angebote zu sichern. Eine Qualifizierung als Nebenangebot, das lediglich gegen § 21 Nr. 3 VOB/A verstößt, kommt nur in Betracht, wenn aus einer Erklärung des Bieters oder aus der äußeren Gestaltung des Angebotes erkennbar ist, dass der Bieter ein Nebenangebot abgeben wollte (1. VK Bund, Beschluss vom 30.1.2004, Az.: VK 1-141/03, Beschluss vom 19.4.2002, Az.: VK 1-09/02; im Ergebnis ebenso 1. VK Sachsen, Beschluss vom 9.5.2003, Az.: 1/SVK/034-03; VK Südbayern, Beschluss vom 10.11.2003, Az.: 49-10/03). Daran fehlt es hier aber. Es ist Sache des Bieters, zu entscheiden, ob er ein Haupt- oder ein Nebenangebot abgeben möchte; wollte der Bieter ein Hauptangebot abgeben, so darf die Vergabestelle sich keine Korrekturfunktion anmaßen und ein als solches gewolltes Hauptangebot in ein Nebenangebot umdeuten. Der Wille, ein Nebenangebot abzugeben, muss im Angebot selbst deutlich werden (1. VK Bund, Beschluss vom 30.01.2004, Az.: VK 1-141/03).

B. Die Antragstellerin kann sich auch nicht auf ihr Interesse daran berufen, die negative Kostenfolge des § 128 GWB abzuwenden.

Der von der Antragstellerin in Bezug genommenen Rechtsauffassung der Vergabekammer Lüneburg ist nicht zu folgen. Der Umstand, dass bei Erledigung des Nachprüfungsverfahrens vor einer Sachentscheidung der Vergabekammer es für die Kostenentscheidung auf die Erfolgsaussichten des Nachprüfungsantrags nicht ankommt, kann kein eigenes Feststellungsinteresse begründen. Nachprüfungsverfahren dienen allein dem Primärrechtsschutz und der Verhinderung eines dem Bieter infolge rechtswidriger Vergabe entstehenden Schadens. Die Kostenregelung in § 128 Abs. 2 Satz 2 GWB in Verbindung mit § 13 VwKostG, nach der Kostenschuldner des Nachprüfungsverfahrens derjenige ist, der durch Stellung eines Nachprüfungsantrags das Verfahren in Gang gesetzt hat, führt nicht zu einem Ausschluss effektiven Rechtsschutzes im Nachprüfverfahren (1. VK Brandenburg, Beschluss vom 09.09.2005, Az.: VK 33/05; 2. VK Bund, Beschluss vom 02.09.2005, Az.: VK 2-57/05; Beschluss vom 29.12.2004, Az.: VK 2-136/03; Beschluss vom 16.02.2004, Az.: VK 2-22/04; im Ergebnis ebenso OLG Düsseldorf, Beschluss vom 23.03.2005, Az.: Verg 77/04; Beschluss vom 02.03.2005, Az.: Verg 70/04).

C. Auch ansonsten ist kein Gesichtspunkt erkennbar, unter dem ein Feststellungsinteresse bestehen könnte.

Für das Bestehen einer Wiederholungsgefahr (vgl. Saarländisches OLG, Beschluss vom 05.07.2006, Az.: 1 Verg 6/05; OLG Düsseldorf, Beschluss vom 22.06.2006, Az.: Verg 2/06; Beschluss vom 23.03.2005, Az.: Verg 77/04; Beschluss vom 02.03.2005, Az.: Verg 70/04) fehlen hinreichend konkrete Hinweise. Die Feststellung als "Genugtuung" bzw. Rehabilitation (vgl. 1. VK Brandenburg, Beschluss vom 09.09.2005, Az.: VK 33/05) kommt nicht in Betracht, weil eine Beeinträchtigung des Persönlichkeitsrechts nicht in Rede steht. Eine Feststellung nur zur Klärung abstrakter Rechtsfragen (vgl. OLG Düsseldorf, Beschluss vom 23.03.2005, Az.: Verg 77/04; Beschluss vom 02.03.2005, Az.: Verg 70/04) kommt auch nicht in Frage, weil die Position der Antragstellerin damit nicht verbessert werden könnte.

III.

Die Vergabekammer konnte wegen der Unzulässigkeit des Feststellungsantrags gemäß § 112 Abs. 1 Satz 3 GWB nach Lage der Akten entscheiden.

IV.

Die Nebenentscheidungen beruhen auf § 128 Abs. 3, 4 GWB.

V.

Gegen die Entscheidung der Vergabekammer ist die sofortige Beschwerde zulässig.

Sie ist schriftlich innerhalb einer Frist von zwei Wochen, die mit der Zustellung der Entscheidung beginnt, beim Oberlandesgericht Rostock, Wallstraße 3, 18055 Rostock, einzulegen.

Die sofortige Beschwerde ist zugleich mit ihrer Einlegung zu begründen. Die Beschwerdebegründung muss die Erklärung enthalten, inwieweit die Entscheidung der Vergabekammer angefochten und eine abweichende Entscheidung beantragt wird, und die Tatsachen und Beweismittel angeben, auf die sich die Beschwerde stützt.

Die Beschwerdeschrift muss von einem bei einem deutschen Gericht zugelassenen Rechtsanwalt unterschrieben sein. Das gilt nicht für Beschwerden juristischer Personen des öffentlichen Rechts.

Die sofortige Beschwerde hat aufschiebende Wirkung gegenüber der Entscheidung der Vergabekammer. Die aufschiebende Wirkung entfällt zwei Wochen nach Ablauf der Beschwerdefrist. Hat die Vergabekammer den Antrag auf Nachprüfung abgelehnt, so kann das Beschwerdegericht auf Antrag des Beschwerdeführers die aufschiebende Wirkung bis zur Entscheidung über die Beschwerde verlängern.