BGH Urteil vom 07.06.2005 – X ZR 19/02

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES

X ZR 19/02

in dem Rechtsstreit

Nachschlagewerk : ja BGHZ BGHR

: nein : ja

Verkündet am: 7. Juni 2005 Groß Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle

BGB § 276 Fa; VOB/A § 25 Nr. 1 Abs. 1, § 21 Nr. 1 Abs. 1

a) Schadensersatzansprüche wegen Verletzung eines durch die Ausschrei- bung begründeten vorvertraglichen schutzwürdigen Vertrauensverhältnisses kommen nicht in Betracht, wenn das Angebot des Schadensersatz be- gehrenden Bieters zwingend von der Wertung der Angebote auszuschlie- ßen war.

b) Werden in den Ausschreibungsunterlagen Erklärungen nach den Formblät- tern EFB-Preis 1a, 1b und 2 gefordert, dann sollen diese Erklärungen für die Vergabeentscheidung relevant sein, so daß die Nichtabgabe dieser Erklä- rungen mit dem Angebot zwingend zum Ausschluß von der Wertung nach § 25 Nr. 1 Abs. 1 Buchst. b VOB/A führt.

BGH, Urteil vom 7. Juni 2005 - X ZR 19/02 - OLG Düsseldorf LG Wuppertal

Der X. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Ver-

handlung vom 10. Mai 2005 durch den Vorsitzenden Richter Dr. Melullis und

die Richter Scharen, Keukenschrijver, Asendorf und Dr. Kirchhoff

für Recht erkannt:

Auf die Revision der Beklagten wird das am 8. Januar 2002 ver-

kündete Urteil des 21. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Düssel-

dorf aufgehoben.

Die Berufung der Klägerin gegen das am 16. März 2001 verkündete

Urteil der 5. Zivilkammer des Landgerichts Wuppertal wird zurück-

gewiesen. Auf die Anschlußberufung der Beklagten werden das Ur-

teil der 5. Zivilkammer des Landgerichts Wuppertal teilweise abge-

ändert und die Klage auch im übrigen abgewiesen.

Die Kosten des Rechtsstreits hat die Klägerin zu tragen.

Von Rechts wegen

Die beklagte Stadt hat im beschränkten Verfahren die "Treppenanlage

S. " ausgeschrieben. Fünf Bieter, darunter die Klägerin, wurden auf-

gefordert, ein Angebot abzugeben. Von diesen hat nur die Klägerin ein fristge-

rechtes Angebot zum Preis von 232.241,83 DM abgegeben, dem die nach den

Ausschreibungsunterlagen geforderten Formblätter EFB-Preis 1a, 1b und 2

nicht beigefügt waren. Mit Schreiben vom 13. Oktober 1995 teilte die beklagte

Stadt der Klägerin mit, daß die Ausschreibung aufgehoben werde, weil das Lei-

stungsverzeichnis in einigen Hauptpositionen geändert werden solle. Später

wurde der Klägerin in Gesprächen mitgeteilt, das von ihr abgegebene Angebot

überschreite die veranschlagten Kosten bei weitem. Die Klägerin begehrte

gleichwohl den Zuschlag und kündigte für den Fall der Zuschlagsverweigerung

Schadensersatzansprüche an.

Anfang 1996 schrieb die beklagte Stadt das Bauvorhaben mit Modifizie-

rungen erneut öffentlich aus. Wiederum beteiligte sich nur die Klägerin an der

Ausschreibung, wobei ihrem Angebot erneut die Formblätter EFB-Preis nicht

beigefügt waren. Die Angebotssumme belief sich auf 234.527,62 DM. Die be-

klagte Stadt hat auch diese Ausschreibung aufgehoben. Sie hat die Auffassung

vertreten, die Klägerin habe zu unangemessen hohen Preisen geboten, und

sich auf § 25 Nr. 3 Abs. 1 VOB/A berufen.

Die Treppenanlage wurde zunächst nicht gebaut. Im Jahre 1998 ließ die

beklagte Stadt eine Stützmauer, die Teil der Ausschreibung war, in einer Weise

errichten, die den Bau einer Treppe zu einem späteren Zeitpunkt ermöglicht.

Ferner stellte die beklagte Stadt in der Folgezeit den zur geplanten Treppe füh-

renden Weg her. In der mündlichen Verhandlung vor dem Senat hat die beklag-

te Stadt behauptet, der Klägerin inzwischen den Auftrag zur Errichtung der

Treppe erteilt zu haben.

Die Klägerin hat ihren Aufwand für die Erstellung der jeweiligen Ange-

botsunterlagen auf 1.452,50 DM beziffert und geltend gemacht, ihr sei ein

Schaden in Höhe von 113.290,63 DM entstanden, weil sie den Zuschlag auf die

erste Ausschreibung nicht erhalten habe. Den Schaden aus der Aufhebung der

zweiten Ausschreibung hat sie mit 110.771,34 DM beziffert. Schließlich hat sie

ihr anteiliges Erfüllungsinteresse wegen Errichtung der Stützmauer mit

46.007,11 DM beziffert. Sie nimmt die beklagte Stadt auf Zahlung von Scha-

densersatz in Höhe von 114.743,13 DM in Anspruch, wobei sich dieser Betrag

aus dem auf das positive Interesse gerichteten Schadensersatzbegehren we-

gen Aufhebung der zweiten Ausschreibung sowie aus dem auf das negative In-

teresse gerichteten Schadensersatzbegehren hinsichtlich der ersten Aus-

schreibung zusammensetzt; hilfsweise begehrt die Klägerin Ersatz des positi-

ven Interesses hinsichtlich der ersten Ausschreibung.

Das Landgericht hat der Klage hinsichtlich des negativen Interesses

stattgegeben, die beklagte Stadt zur Zahlung von 2.905,-- DM nebst Zinsen

verurteilt und die weitergehende Klage abgewiesen. Auf die Berufung der Klä-

gerin hat das Berufungsgericht den Anspruch der Klägerin auf Ersatz des posi-

tiven Interesses aufgrund der Aufhebung der zweiten Ausschreibung dem

Grunde nach für gerechtfertigt erklärt, die Anschlußberufung der beklagten

Stadt, mit der diese die Abweisung der Klage auch im übrigen erstrebt hat, zu-

rückgewiesen und die Sache zur Verhandlung und Entscheidung über die Höhe

des geltend gemachten Anspruchs an das Landgericht zurückverwiesen.

Hiergegen richtet sich die Revision der beklagten Stadt, die erstrebt, das

Berufungsurteil aufzuheben und nach ihren Anträgen in der Berufungsinstanz

zu entscheiden. Die Klägerin ist der Revision entgegengetreten.

Die zulässige Revision ist begründet. Sie führt zur Aufhebung des Beru-

fungsurteils, zur Zurückweisung der Berufung der Klägerin und auf die An-

schlußberufung der beklagten Stadt zur Abweisung der Klage auch bezüglich

des auf Ersatz des negativen Interesses gerichteten Schadensersatzbegeh-

rens.

I. Das Berufungsgericht hat den mit der Klage geltend gemachten An-

spruch auf Ersatz des positiven Interesses unter dem Gesichtspunkt der culpa

in contrahendo dem Grunde nach für gerechtfertigt gehalten. Es hat in Überein-

stimmung mit dem Landgericht die Aufhebung der beiden Ausschreibungen für

rechtswidrig gehalten, weil ein Aufhebungsgrund im Sinne von § 26 VOB/A

nicht vorgelegen habe. Die beklagte Stadt habe nicht dargelegt, daß es sich bei

den Änderungen des Leistungsverzeichnisses um grundlegende Änderungen

im Sinne von § 26 Abs. 1 Buchst. b VOB/A gehandelt habe. Die beklagte Stadt

könne sich auch nicht darauf berufen, es seien nicht genügend Haushaltsmittel

in den Haushaltsplan eingestellt gewesen, um die Maßnahme wie geplant und

ausgeschrieben zu finanzieren. Das Unterlassen der Beifügung der Formblätter

EFB-Preis habe die beklagte Stadt nicht berechtigt, die Angebote der Klägerin

unberücksichtigt zu lassen. Die beklagte Stadt habe auch nicht dargetan, daß

das Angebot der Klägerin unangemessen hoch gewesen sei (§ 25 Nr. 3 Abs. 1

VOB/A). Die vom Landgericht durchgeführte Beweisaufnahme habe derartiges

nicht ergeben und es bestehe keine Veranlassung zu weiterer Sachaufklärung.

Ein auf das positive Interesse gerichteter Schadensersatzanspruch komme

zwar nur in Betracht, wenn das zunächst ausgeschriebene Vorhaben später

doch ausgeführt werde. Die ausgeschriebene Baumaßnahme sei jedoch teil-

weise durchgeführt worden. Allein durch die Aufspaltung der Baumaßnahme in

mehrere Teilmaßnahmen könne sich die beklagte Stadt ihrer Schadensersatz-

pflicht nicht entziehen. Da die Klägerin einzige Bieterin gewesen sei, hätte ihr

der Zuschlag erteilt werden müssen, so daß der Anspruch auf Schadensersatz

in Höhe des positiven Interesses dem Grunde nach bestehe, wobei jedoch die

von der Klägerin vorgenommene Kumulation von positivem und negativem In-

teresse nicht zugesprochen werden könne, weil die Kosten für die Erstellung

des Angebots in die Preise einkalkuliert würden.

II. Die Revision greift das Berufungsurteil mit Erfolg an.

1. Allerdings ist das Berufungsgericht zutreffend davon ausgegangen,

daß Fehler bei Ausschreibung und Zuschlag öffentlicher Aufträge eine Haftung

des Auftraggebers gegenüber den Bietern auf Ersatz der diesen entstandenen

Schäden auslösen können. Spätestens mit der Anforderung der Ausschrei-

bungsunterlagen durch die Bieter wird zwischen diesen und dem Ausschrei-

benden ein vorvertragliches Vertrauensverhältnis begründet, aus dessen Ver-

letzung durch nicht den Vergabevorschriften entsprechende Vergabe des Auf-

trags Schadensersatzansprüche aus culpa in contrahendo entstehen können,

die regelmäßig auf den Ersatz des negativen Interesses gerichtet sind und un-

ter besonderen Voraussetzungen auch auf den Ersatz des positiven Interesses

gerichtet sein können (vgl. BGHZ 139, 259, 261; 139, 273, 275; 139, 280, 283;

st. Rspr.).

2. Aufgrund der vom Berufungsgericht getroffenen Feststellungen steht

fest, daß in den Ausschreibungsunterlagen gefordert worden ist, dem Angebot

die Formblätter EFB-Preis 1a, 1b und 2 beizufügen, und daß die Klägerin ihren

Angeboten die auf diesen Formblättern abzugebenden Erklärungen nicht beige-

fügt hat. Die Klägerin hat nach diesen Feststellungen bei Abgabe ihrer Angebo-

te gegen § 21 Nr. 1 Abs. 1 VOB/A verstoßen. Das führt dazu, daß die Angebote

der Klägerin nach § 25 Nr. 1 Abs. 1 Buchst. b VOB/A zwingend von der Wer-

tung auszuschließen waren.

a) Schadensersatzansprüche wegen Verletzung eines durch die Aus-

schreibung begründeten vorvertraglichen schutzwürdigen Vertrauensverhält-

nisses kommen dann nicht in Betracht, wenn das Angebot des Schadensersatz

begehrenden Bieters zwingend von der Wertung der Angebote auszuschließen

war (Sen.Urt. v. 8.9.1998 - X ZR 85/97, NJW 1998, 3634 unter II.; Sen.Urt. v.

16.4.2002 - X ZR 67/00, NJW 2002, 2558 unter 2 e). Nach den getroffenen

Feststellungen hält daher das Berufungsurteil jedenfalls aus diesem Grund der

revisionsrechtlichen Prüfung nicht stand (§ 559 Abs. 2 ZPO in der bis zum

31.12.2001 geltenden Fassung, die auf den Streitfall anzuwenden ist, § 26

Nr. 7 EGZPO). Daß die Beklagte ihr Begehren, die Klage abzuweisen, nicht

mehr ausdrücklich auf die sich hieraus ergebenden Rechtsfolgen gestützt hat,

ist unschädlich (Sen.Urt. v. 16.4.2002 - X ZR 67/00, NJW 2002, 2558 unter

2 e).

b) § 25 Nr. 1 Abs. 1 Buchst. b VOB/A bestimmt, daß Angebote, die § 21

Nr. 1 Abs. 1 und 2 VOB/A nicht entsprechen, zwingend von der Wertung der

Angebote auszuschließen sind (Sen.Urt. v. 8.9.1998 - X ZR 85/97, NJW 1998,

3634 unter II.). Nach § 21 Nr. 1 Abs. 1 VOB/A sollen die Angebote nur die Prei-

se und die geforderten Erklärungen enthalten. Werden in den Ausschreibungs-

unterlagen geforderte Erklärungen nicht abgegeben, führt dies zwingend dazu,

daß ein solches Angebot gemäß § 25 Nr. 1 Abs. 1 Buchst. b VOB/A von der

Wertung auszuschließen ist. Dem steht nicht entgegen, daß die die geforderte

Erklärungen betreffende Bestimmung in § 21 Nr. 1 Abs. 1 VOB/A als Sollvor-

schrift formuliert ist. Der Ausschlußtatbestand ist nicht erst dann gegeben,

wenn das betreffende Angebot wegen fehlender Erklärungen im Ergebnis

nicht mit den anderen abgegebenen Angeboten verglichen werden kann.

Denn ein transparentes, auf Gleichbehandlung aller Bieter beruhendes Verga-

beverfahren ist nur zu erreichen, wenn lediglich in jeder sich aus den Verdin-

gungsunterlagen ergebenden Hinsicht vergleichbare Angebote gewertet wer-

den. Dies erfordert, daß hinsichtlich jeder Position der Leistungsbeschreibung

alle zur Kennzeichnung der insoweit angebotenen Leistung geeigneten Para-

meter bekannt sind, deren Angabe den Bieter nicht unzumutbar belastet und

ausweislich der Ausschreibungsunterlagen gefordert war, so daß sie als Um-

stände ausgewiesen sind, die für die Vergabeentscheidung relevant sein sollen

(BGHZ 154, 32, 45).

c) In Anwendung dieser Grundsätze ist nach der Rechtsprechung des

Senats das Angebot eines Bieters, der in den Ausschreibungsunterlagen gefor-

derte Erklärungen nicht nur zum Hersteller oder zum Fabrikat eines zu liefern-

den Bauteils, sondern auch zum Typ eines anzubietenden Produkts nicht ab-

gibt, von der Wertung auszuschließen (BGHZ 154, 32, 46). Gleiches gilt,

wenn ein Bieter in seinem Angebot die von ihm tatsächlich für einzelne Lei-

stungspositionen geforderten Einheitspreise auf verschiedene Einheitspreise

anderer Leistungspositionen verteilt, denn er benennt nicht die von ihm nach

den Ausschreibungsunterlagen geforderten Preise im Sinne von § 21 Nr. 1

Abs. 1 VOB/A (Sen.Beschl. v. 18.5.2004 - X ZB 7/04, NJW-RR 2004, 1570,

zur Veröffentlichung in BGHZ vorgesehen).

d) Für Angebote, die in den Ausschreibungsunterlagen geforderte Erklä-

rungen zu den Formblättern EFB-Preis 1a, 1b und 2 nicht enthalten, gilt nichts

anderes. Werden in den Ausschreibungsunterlagen Erklärungen nach diesen

Formblättern gefordert, dann sind diese Erklärungen als Umstände ausgewie-

sen, die für die Vergabeentscheidung relevant sein sollen, so daß die Nichtab-

gabe dieser Erklärungen mit dem Angebot zwingend zum Ausschluß nach § 25

Nr. 1 Abs. 1 Buchst. b VOB/A führt. Soweit die Auffassung vertreten wird, die

Nichtabgabe der genannten Formblätter führe nicht zum Ausschluß des betref-

fenden Angebots von der Wertung (Ingenstau/Korbion/Katzenberg, VOB

15. Aufl., § 21 VOB/A Rdn. 65; Heiermann/Riedl/Rusam, Handkommentar zur

VOB, 10. Aufl., § 25 VOB/A Rdn. 11), ist dies mit dem von § 25 Nr. 1 Abs. 1

Buchst. b, § 21 Nr. 1 Abs. 1 VOB angestrebten Zweck, ein transparentes und

alle Bieter gleich behandelndes Vergabeverfahren zu gewährleisten, in dem

ohne weiteres vergleichbare Angebote auf der Grundlage der Ausschrei-

bungsunterlagen vorliegen, nicht zu vereinbaren.

3. Bei dieser Rechtslage kann auch die Verurteilung der beklagten Stadt

zur Leistung von auf das negative Interesse gerichtetem Schadensersatz kei-

nen Bestand haben. Das Berufungsurteil ist daher aufzuheben, die Berufung

der Klägerin gegen das landgerichtliche Urteil zurückzuweisen und die Klage

nach den Anträgen der Anschlußberufung der beklagten Stadt auch im übrigen

abzuweisen, ohne daß es einer Entscheidung zu den weiteren zwischen den

Parteien umstrittenen und vom Berufungsgericht erörterten Rechtsfragen be-

darf.

III. Die Kostenentscheidung folgt aus § 91 ZPO.

Melullis

Scharen

Keukenschrijver

Asendorf

Kirchhoff