Verwaltungsgericht Berlin Beschluss vom 02.09.2025 – 41 L 581/25

Der Antragsgegner wird im Wege einstweiliger Anordnung verpflichtet, den Antragsteller zu 1) zum Schuljahr 2025/26 vorläufig in die Jahrgangsstufe 7 der Xxx-xxx-Schule aufzunehmen.

Der Antragsgegner trägt die Kosten des Verfahrens.

Der Wert des Verfahrensgegenstandes wird auf 2.500 Euro festgesetzt.

Der Antrag,

den Antragsgegner im Wege einstweiliger Anordnung zu verpflichten, den Antragsteller zu 1) zum Schuljahr 2025/26 vorläufig in die 7. Jahrgangsstufe der Xxx-xxx-Schule aufzunehmen,

ist als Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung zur Regelung eines vorläufigen Zustands in Bezug auf ein streitiges Rechtsverhältnis nach § 123 Abs. 1 Satz 2 der Verwaltungsgerichtsordnung (VwGO) zulässig und begründet.

Ein Anordnungsanspruch ist glaubhaft gemacht (vgl. § 123 Abs. 3 VwGO in Verbindung mit § 920 Abs. 2 der Zivilprozessordnung), weil nach der im Verfahren des vorläufigen Rechtsschutzes allein möglichen und gebotenen summarischen Prüfung davon auszugehen ist, dass die Aufnahme von zumindest einem Bewerberkind an der Xxx-xxx-Schule rechtswidrig war und die Antragsteller den dadurch als frei zu behandelnden Schulplatz für sich beanspruchen können.

Auch ein Anordnungsgrund ist gegeben, weil den Antragstellern das Abwarten des Ausgangs eines etwaigen Hauptsacheverfahrens im Hinblick auf den am 8. September 2025 beginnenden Schulunterricht nicht zugemutet werden kann.

Rechtliche Grundlage des Begehrens der Antragsteller ist § 56 Abs. 4 Satz 1 des Schulgesetzes für das Land Berlin (SchulG). Danach werden Schülerinnen und Schüler unter Beachtung der Aufnahmekapazität in eine Schule aufgenommen, in der sie ihre erste Fremdsprache fortsetzen können.

In Fällen, in denen die Zahl der Anmeldungen die Aufnahmekapazität einer Schule übersteigt, richtet sich die Aufnahme in die Sekundarstufe I einer Gemeinschaftsschule nach dem folgenden Auswahlverfahren: Vorrangig sind die Schülerinnen und Schüler der eigenen Primarstufe zu berücksichtigen (§ 56 Abs. 6 Satz 2 SchulG). Sodann sind Schülerinnen und Schüler mit sonderpädagogischem Förderbedarf vorrangig zu berücksichtigen, wenn die personellen, sächlichen und organisatorischen Möglichkeiten für eine angemessene Förderung vorhanden sind (§ 37 Abs. 4 Satz 1, § 56 Abs. 6 Satz 1 [vor Nr. 1], 2 SchulG). Die danach noch freien Schulplätze werden nach Maßgabe der in § 56 Abs. 6 SchulG getroffenen Regelungen verteilt. Danach sind bis zu 10 Prozent der Plätze an besondere Härtefälle zu vergeben (§ 56 Abs. 6 Satz 1 Nr. 1 Satz 1 SchulG). Sodann werden Geschwisterkinder im Sinne der Legaldefinition des § 56 Abs. 6 Satz 1 Nr. 1 Satz 2 SchulG aufgenommen (§ 56 Abs. 6 Satz 3 SchulG). Schließlich sind alle dann noch freien Schulplätze nach von der Schule festgelegten Aufnahmekriterien zu vergeben, die eine leistungsheterogene Zusammensetzung der Schülerinnen und Schüler gewährleisten (§ 56 Abs. 6 Satz 3 SchulG). Schülerinnen und Schüler aller Förderprognosen sind unabhängig von der Durchschnittsnote gleichberechtigt zu berücksichtigen; das Losverfahren kann die Aufnahme nach Kriterien ersetzen (§ 56 Abs. 6 Satz 4 SchulG).

Bei der das Schuljahr 2025/26 betreffenden Vergabe der Schulplätze an der Xxx-xxx-Schule, bei der es sich um eine Gemeinschaftsschule handelt, wurden diese rechtlichen Vorgaben nach summarischer Prüfung nicht in jeder Hinsicht eingehalten.

1. Die vom Antragsgegner festgelegte Aufnahmekapazität der Xxx-xxx-Schule ist nicht zu beanstanden.

Nach § 17 Abs. 4 Satz 1 SchulG soll die Mindestanzahl der Klassen oder Lerngruppen eines Eingangsjahrgangs (Züge) an Gemeinschaftsschulen die Dreizügigkeit nicht unterschreiten. § 5 Abs. 7 Satz 2 der Verordnung über die Schularten und Bildungsgänge der Sekundarstufe I (Sek I-VO) bestimmt, dass an Gemeinschaftsschulen in den Klassen der Jahrgangsstufen 7 und 8 eine Höchstgrenze von 26 Schülerinnen und Schülern nicht überschritten werden darf.

Diese rechtlichen Anforderungen wurden mit der Einrichtung von vier 7. Klassen zu je 26 Schülerinnen und Schülern gewahrt.

2. Um die (4 x 26 =) 104 Plätze bewarben sich ausweislich des dem Gericht vorliegenden Generalvorgangs 65 bereits an der Primarstufe der Gemeinschaftsschule aufgenommene Schülerinnen und Schüler sowie 73 an anderen Grundschulen beschulte Kinder, darunter der Antragsteller zu 1).

3. Da somit die Zahl der insgesamt (65 + 73 =) 138 Anmeldungen die Aufnahmekapazität der Schule überstieg, war ein Auswahlverfahren gemäß § 56 Abs. 6 SchulG durchzuführen.

a) Zunächst rückten gemäß § 56 Abs. 6 Satz 2 SchulG 65 Schülerinnen und Schüler aus der Primarstufe in die 7. Jahrgangsstufe der Xxx-xxx-Schule auf.

b) 8 Kinder mit festgestelltem und im Schuljahr 2025/26 fortbestehendem sonderpädagogischem Förderbedarf (sog. Integrationskinder) wurden gemäß § 37 Abs. 4 Satz 1 SchulG vorrangig aufgenommen.

c) Die danach verbleibenden (104 – 65 – 8 =) 31 Plätze bildeten nach § 56 Abs. 6 Satz 1 [vor Nr. 1], Satz 2 SchulG, § 6 Abs. 2 Satz 1 Sek I-VO den Ausgangspunkt der Berechnung der Kontingente für das weitere Vergabeverfahren. Rechnerisch richtig hat die Schule dabei 3 Plätze (bis zu 10 Prozent) dem Härtefallkontingent (§ 56 Abs. 6 Satz 2 i.V.m. Satz 1 Nr. 1 SchulG) und die übrigen 28 Schulplätze dem Kontingent i.S.d. § 56 Abs. 6 Satz 3 und 4 SchulG zugeordnet.

d) Nachdem Härtefälle nicht anerkannt wurden, wurden 25 angemeldete Geschwisterkinder durch Auffüllen der Plätze des Härtefallkontingents (3 Geschwisterkinder) sowie durch die vorrangige Aufnahme gemäß § 56 Abs. 6 Satz 3 SchulG (22 Geschwisterkinder) berücksichtigt.

Dabei wurde – was Antragsteller in einem Parallelverfahren gerügt haben – das Bewerberkind mit der lfd. Nr. 23 zu Unrecht berücksichtigt, weil es an einer anderen Anschrift als das Ankergeschwisterkind gemeldet ist und damit das Vorliegen der Voraussetzungen des § § 56 Abs. 6 Satz 1 Nr. 1 Satz 2 SchulG fraglich erscheint. Zwar ist auch bei unterschiedlichen Meldeadressen denkbar, dass Kinder rein tatsächlich im gleichen Haushalt leben, so etwa beim Wechselmodell, bei dem an der Hauptwohnung im melderechtlichen Sinn nicht auch der tatsächliche Schwerpunkt der Lebensbeziehungen liegen muss. Bei unterschiedlichen Meldeadressen bedarf es daher jedoch entsprechender Erläuterungen, um den dadurch entstehenden Eindruck, die Voraussetzungen des § 56 Abs. 6 Satz 1 Nr. 1 Satz 2 SchulG lägen mangels eines gemeinsamen Haushalts nicht vor, zu widerlegen. Hieran fehlt es vorliegend. Weder der durch die Schule angelegten Geschwisterkinderliste (Generalvorgang S. 15) noch der Bestätigung auf dem bei der Anmeldung abgegebenen Formular (Generalvorgang S. 308) lässt sich entnehmen, dass das Bewerberkind und das an einer abweichenden Adresse gemeldete Ankerkind gleichwohl tatsächlich (überwiegend) in einem Haushalt leben. Auch sonstige hierauf deutende Umstände – etwa eine Erklärung der Eltern des Ankerkindes, dass dieses im paritätischen Wechselmodell betreut werde und sich daher zu gleichen Teilen an der eigenen Meldeadresse und an der Anschrift des Bewerberkindes aufhalte – sind nicht ersichtlich.

e) Die verbleibenden (104 – 65 – 8 – 3 – 22 =) 6 Plätze waren, da die Schule keine Aufnahmekriterien nach § 56 Abs. 6 Satz 3 und 4 SchulG festgelegt hat, gemäß § 6 Abs. 6 Satz 2 Sek I-VO im Losverfahren zu vergeben. Am Losverfahren nahmen ausweislich der Liste der gezogenen Lose im Generalvorgang (S. 11) alle 40 bis dahin noch nicht zum Zuge gekommenen Bewerberkinder teil, darunter der Antragsteller zu 1). Er hatte jedoch kein Losglück.

Soweit die Antragsteller die erfolglose Beteiligung des Bewerberkindes mit der lfd. Nr. 46 (Platz 3 der Nachrückerliste) am Losverfahren rügen, könnten sie auch unter der Annahme, dass dieses Kind, das eine sogenannte Willkommensklasse besuchte, mangels einer nach § 5 Abs. 13 i.V.m. § 17 Abs. 4 Satz 7 Sek I-VO erforderlichen Entscheidung der Schulaufsichtsbehörde über den Wechsel in die Jahrgangsstufe 7 einer Regelklasse nicht am Losverfahren beteiligt werden durfte, daraus für sich nichts herleiten. Die 39. Kammer des Verwaltungsgerichts Berlin hat mit Urteil vom 4. Juni 2024 (– VG 39 K 646/23 –) entschieden, dass die fehlerhafte Beteiligung eines weiteren Bewerberkindes ohne Losglück in Abkehr von der bisherigen Rechtsprechung (vgl. dazu OVG Berlin-Brandenburg, Beschluss vom 21. September 2020 – OVG 3 S 100/20 –, juris Rn. 4; Beschluss vom 26. Oktober 2018 – OVG 3 S 65.18 –, juris Rn. 3 f.; VG Berlin, Beschluss vom 23. August 2023 – VG 39 L 474/23 –, juris Rn. 33) nicht zu einem Anspruch eines berechtigt teilnehmenden Bewerberkindes auf Durchführung eines (fiktiven) Losverfahrens führt. Dazu hat die 39. Kammer unter anderem ausgeführt (VG Berlin, Urteil vom 4. Juni 2024 – 39 K 646/23 –, juris Rn. 34 f.):

„Vielmehr ist es […] notwendig aber auch ausreichend, die durch die Verlosung hergestellte Rangfolge auf die zu Recht beteiligten Bewerberkinder zu beschränken und den Fehler durch die gedankliche Streichung des rechtswidrig beteiligten Bewerberkindes von der Nachrückerliste zu heilen. Die Kammer rückt von der bisher in gerichtlichen Eilverfahren vertretenen Auffassung ab, wonach die Verringerung der abstrakten Loschance per se auch eine Rechtsverletzung darstellt. Hat ein zu Unrecht einbezogenes Bewerberkind kein Losglück, hat sich die abstrakte Loschance der rechtmäßigerweise an dem Losverfahren teilnehmenden Bewerber zwar verringert. Dies gilt allerdings für alle rechtmäßig einbezogenen Bewerberkinder in gleicher Weise. Damit bleibt jedoch die Loschance der einzelnen rechtmäßig einzubeziehenden Bewerberkinder untereinander gleich und sinkt für alle Bewerberkinder um denselben Faktor. Durch diesen Gleichlauf ist mithin die relative Chance, in einem randomisierten Losverfahren einen der begrenzten Plätze zu erhalten, für jedes Kind die gleiche, und es tritt im Verhältnis der rechtmäßig am Losverfahren beteiligten Bewerberkinder untereinander kein Nachteil ein. Lediglich der Losrang des unberechtigt einbezogenen Kindes verschlechtert im Hinblick auf ein etwaiges Nachrückverfahren oder die Vergabe fiktiv freier Plätze die Chance der rechtmäßig am Losverfahren beteiligten Kinder, die – wie der Kläger im vorliegenden Verfahren – nach ihm eingereiht sind. Soweit sich rückwirkend herausstellt, dass Bewerberkinder ohne Losglück zu Unrecht am Losverfahren beteiligt waren, wird dieser Fehler daher vollständig dadurch kompensiert, dass diese für die Vergabe von Nachrückplätzen oder von fiktiv freien Plätzen außer Betracht bleiben und somit gedanklich gestrichen werden. Die übrigen Bewerberkinder rücken in der Folge um einen Rangplatz auf und können die Aufnahme an die Wunschschule aus der Streichung nur dann für sich herleiten, wenn sie dadurch auf einen nachträglich freiwerdenden oder auf einen fiktiv freien Platz aufrücken.

Eine darüber hinausgehende Kompensation ist nicht erforderlich. Sinn und Zweck des Losverfahrens ist die Herbeiführung eines nicht beeinflussten Zufallsergebnisses, wobei für alle Kandidaten die gleichen Chancen bestehen müssen (vgl. BVerwG, Beschluss vom 15. Mai 1991 – 6 P 15/89 – juris Rn. 27). Der Schutz der Loschance dient damit der Chancengleichheit der Kandidaten untereinander; diese und nicht die abstrakte Loschance an sich ist rechtlich geschützt. Die Chancengleichheit ist jedoch grundsätzlich auch dann gewährleistet, wenn – wie hier – die abstrakte Loschance für alle Kandidaten in gleicher Weise rechtswidrig verringert ist.“

Dieser (zwischenzeitlich durch das OVG Berlin-Brandenburg in einem Beschwerdeverfahren – Beschluss vom 22. Januar 2025 – OVG 3 S 105/24 –, EA S. 10 – bestätigten) Rechtsauffassung schließt sich die erkennende Kammer nach eigener Prüfung an. Damit ist der Vortrag der Antragsteller, das oben genannte Bewerberkind hätte nicht am Losverfahren beteiligt werden dürfen, nicht entscheidungserheblich.

4. Hinsichtlich der Korrektur des festgestellten Verfahrensfehlers gilt Folgendes:

Die fehlerhafte Aufnahme des Bewerberkindes Nr. 23 als Geschwisterkind führt dazu, dass dieser Schulplatz für das vorliegende Eilrechtsschutzbegehren im Hinblick auf das verfassungsrechtliche Gebot zur effektiven Rechtsschutzgewährung (Art. 19 Abs. 4 Satz 1 des Grundgesetzes – GG) grundsätzlich so behandelt wird, als sei er noch zu besetzen, soweit die Funktionsfähigkeit des Schulbetriebs gewährleistet werden kann (vgl. OVG Berlin-Brandenburg, Beschluss vom 8. Oktober 2020 – OVG 3 S 79/20 –, juris Rn. 16 ff. m.w.N.). Die Beantwortung der Frage, auf welche Weise ein fiktiver freier Platz zu vergeben ist, muss sich an Art. 19 Abs. 4 GG orientieren. Ziel des gerichtlichen Rechtsschutzes ist es in diesem Zusammenhang, die eingetretene Rechtsverletzung – soweit zumutbar zu leisten – auszugleichen und den Rechtsschutzsuchenden so zu stellen, wie er ohne den behördlichen Fehler stünde, wobei hierbei grundsätzlich allein die Bewerber in den Blick zu nehmen sind, die gegen die ablehnende Aufnahmeentscheidung im Wege gerichtlichen Rechtsschutzes vorgegangen sind (vgl. OVG Berlin-Brandenburg, Beschluss vom 21. September 2020 – OVG 3 S 81/20 –, juris Rn. 16 m.w.N.).

Regelmäßig wird eine durch fehlerhafte Aufnahme eines Bewerbers bewirkte Rechtsverletzung dadurch kompensiert, dass derjenige Bewerber, der gegen die ablehnende Aufnahmeentscheidung im Wege gerichtlichen Rechtsschutzes vorgegangen ist, nunmehr den fiktiven freien Platz erhält. Haben mehrere Bewerber mit gleichem Rang ihre Ablehnung angefochten, so ist der freie Platz unter ihnen zu verlosen (OVG Berlin-Brandenburg, Beschluss vom 8. Oktober 2020 – OVG 3 S 79/20 –, juris Rn. 18; Beschluss vom 21. September 2020 – OVG 3 S 81/20 –, juris Rn. 17 m.w.N.).

Wäre vorliegend das Kind Nr. 23 nicht als Geschwisterkind aufgenommen worden, hätte ein Schulplatz mehr im Loskontingent zur Verfügung gestanden. Somit ist ein Schulplatz aus dem Loskontingent als fiktiv frei zu behandeln. Zur Fehlerheilung in dieser Konstellation hat die 39. Kammer im der bereits auszugweise zitierten Urteil vom 4. Juni 2024 (– 39 K 646/23 –, juris Rn. 29 f.) entschieden, dass auf eine bereits gebildete Nachrückerliste zurückzugreifen ist, mit der eine Rangbestimmung unter den Bewerberkindern bereits im Verwaltungsverfahren erfolgte. Dem schließt sich die Kammer nach eigener Prüfung ebenfalls an.

Auch vorliegend wurden an der Xxx-xxx-Schule im Rahmen des Losverfahrens nicht nur die 6 zur Verfügung stehenden und zu verlosenden Plätze gezogen, sondern die Ziehung unmittelbar im Anschluss fortgesetzt und eine Rangfolge aller weiteren Bewerberkinder gebildet (vgl. S. 9, 11, 13 f. des Generalvorgangs). Dabei handelt es sich um einen einheitlichen Lebenssachverhalt mit dem Ziel der Bildung einer Rangfolge zur Vergabe der Schulplätze an der Xxx-xxx-Schule.

Danach kann der Antragsteller zu 1) den fiktiv freien Platz für sich beanspruchen. Denn unter den 3 Bewerberkindern, die sich erfolglos mit Erstwunsch an der Xxx-xxx-Schule angemeldet und im Folgenden um Eilrechtsschutz nachgesucht haben, ist der Antragsteller zu 1) mit dem Nachrückerplatz 17 am ranghöchsten.

Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 VwGO, die Festsetzung des Gegenstandswerts aus § 52 Abs. 1 und 2, § 53 Abs. 2 Nr. 1 des Gerichtskostengesetzes.