Verwaltungsgericht Gelsenkirchen Beschluss vom 09.12.2025 – 16 L 1084/25

Der sinngemäß entsprechend des Beschlusstenors zu 1. gestellte Antrag ist zulässig (§ 7 Abs. 1 Satz 1 des Freizügigkeitsgesetzes/EU - FreizügG/EU -) und begründet.

Nach § 80 Abs. 5 Satz 1 der Verwaltungsgerichtsordnung (VwGO) kann das Gericht der Hauptsache auf Antrag die aufschiebende Wirkung im Falle des Absatzes 2 Satz 1 Nr. 4, in dem die sofortige Vollziehung im öffentlichen Interesse oder im überwiegenden Interesse eines Beteiligten von der Behörde besonders angeordnet worden ist, ganz oder teilweise wiederherstellen. Die Antragsgegnerin hat die sofortige Vollziehung der Feststellung des Verlusts der Freizügigkeitsrechte der Antragsteller in den Ordnungsverfügungen vom 29. April 2025 besonders angeordnet. Ferner kann das Gericht der Hauptsache nach § 80 Abs. 5 Satz 1, Abs. 2 Nr. 3 VwGO auf Antrag die aufschiebende Wirkung im Fall des § 112 des Justizgesetzes NRW (JustG NRW) ganz oder teilweise anordnen. Nach § 112

JustG NRW haben Rechtsbehelfe, die sich gegen Maßnahmen einer Vollzugsbehörde in der Verwaltungsvollstreckung richten, keine aufschiebende Wirkung. Die Abschiebungsandrohungen in den Ordnungsverfügungen vom 29. August 2025 sind Maßnahmen einer Vollzugbehörde in der Verwaltungsvollstreckung.

Die Anordnungen der sofortigen Vollziehung der Verlustfeststellungen entsprechen den formellen Anforderungen des § 80 Abs. 3 Satz 1 VwGO. Die Antragsgegnerin hat mit Blick auf den jeweiligen Einzelfall dargelegt, aus welchen Gründen sie die Anordnung der sofortigen Vollziehung für geboten hält.

Die im Rahmen des § 80 Abs. 5 VwGO vorzunehmende Interessenabwägung („kann“) fällt zu Gunsten der Antragsteller aus.

Die Feststellungen des Verlusts der Freizügigkeitsrechte und die Abschiebungsandrohungen in den streitgegenständlichen Ordnungsverfügungen der Antragsgegnerin sind bei der in Fällen der vorliegenden Art allein durchzuführenden

summarischen Prüfung zwar nicht offensichtlich rechtswidrig, aber auch nicht

offensichtlich rechtmäßig.

Die Antragsgegnerin hat die Feststellungen des Verlusts der Freizügigkeitsrechte der Antragsteller auf § 5 Abs. 4 FreizügG/EU gestützt. Danach kann der Verlust des

Freizügigkeitsrechts nach § 2 Abs. 1 FreizügG/EU festgestellt werden, wenn die

Voraussetzungen dieses Freizügigkeitsrechts innerhalb von fünf Jahren nach

Begründung des ständigen rechtmäßigen Aufenthalts im Bundesgebiet entfallen sind

oder diese nicht vorliegen.

Es ist indes nicht ausgeschlossen, dass der Antragsteller zu 1. im maßgeblichen

Zeitpunkt der gerichtlichen Entscheidung freizügigkeitsberechtigt ist, weil er derzeit ein Freizügigkeitsrecht als Arbeitnehmer aus § 2 Abs. 2 Nr. 1 FreizügG/EU herleiten kann.

Er hat im gerichtlichen Verfahren einen mit der Firma N. geschlossenen Arbeitsvertrag, eine Arbeitgeberbescheinigung vom 21. Mai 2025 und eine Lohnabrechnung für April 2025 vorgelegt, denen zu Folge er bei dieser Firma seit dem 1. April 2025 einer Beschäftigung im Umfang von wöchentlich 18 Stunden zu einem monatlichen Grundgehalt von 1.068,75 € brutto nachgeht. Diese nach Art und Umfang eindeutig den Arbeitnehmerbegriff des § 2 Abs. 2 FreizügG/EU jedenfalls in formaler Hinsicht erfüllende Beschäftigung des Antragstellers zu 1.,

vgl. OVG NRW, Beschluss vom 15. April 2025 - 17 B 986/24 -,

wird auch von der Antragsgegnerin im Ansatz nicht in Zweifel gezogen. Ihre Auffassung, das Arbeitsverhältnis sei nicht auf Dauer angelegt, sondern ausweislich des Vertrages objektgebunden befristet, vermag bei der vorliegend vorzunehmenden summarischen Prüfung nicht zu überzeugen. Zwar ist nach § 1 des Arbeitsvertrages des Antragstellers zu 1. mit der Firma N. das Arbeitsverhältnis zeitlich befristet für den Einsatz am dort genannten betrieblichen Einsatzort. Bei diesem handelt es sich jedoch um das Objekt „A.“ in Q., Bereich Metzgerei, und damit nicht um einen typischerweise nur kurzfristig zur Verfügung stehenden Einsatzort.

Vor allem wendet die Antragsgegnerin im vorliegenden Verfahren ein, dass es sich bei der Arbeitsaufnahme des Antragstellers zu 1. um eine im Zuge der Anhörung vom 27. Februar 2025 zur Verlustfeststellung vom 29. April 2025 erfolgte „verfahrensangepasste Maßnahme“ handele, die zudem den monatlichen Gesamtbedarf der Antragsteller einschließlich des inzwischen volljährig gewordenen Sohnes Z. der Antragsteller zu 1. und zu 2. (dem Antragsteller im abgetrennten vorläufigen Rechtsschutzverfahren 16 L 2397/25) und der noch zur Bedarfsgemeinschaft zählenden volljährigen Tochter O. der Antragstellerin zu 2. lediglich zu 20,5 % decke und daher den unangemessenen Sozialleistungsbezug der Bedarfsgemeinschaft der Antragsteller nicht maßgeblich verringere.

Diese Argumentation führt jedoch bei summarischer Prüfung nicht dazu, dass eine durch die Arbeitsaufnahme des Antragstellers zu 1. grundsätzlich begründete Arbeitnehmereigenschaft hier als offensichtlich im Ergebnis nicht gegeben anzusehen ist. Die Kammer hat bereits wiederholt entschieden, dass der Umstand, dass eine Tätigkeit erst im Laufe eines gerichtlichen Verfahrens aufgenommen wird - in den Worten der Antragsgegnerin „verfahrensangepasst“ - der Annahme einer Arbeitnehmereigenschaft nicht von vornherein entgegensteht.

Vgl. zuletzt Beschluss vom 21. November 2025 - 16 L 966/25 -.

Allerdings hat der Einwand der Antragsgegnerin, dass die Antragsteller auch unter Berücksichtigung des inzwischen vom Antragsteller zu 1. erzielten Erwerbseinkommens den weit überwiegenden Teil ihres Gesamtbedarfs durch Sozialleistungen sicherstellen, durchaus Gewicht. Die Antragsgegnerin macht damit sinngemäß den Gesichtspunkt der Rechtsmissbräuchlichkeit geltend.

Nach der Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofes findet das Unionsrecht - hier: das Freizügigkeitsrecht - bei rechtsmissbräuchlichen Praktiken keine Anwendung.

Vgl. etwa EuGH, Urteil vom 12. März 2014 - C-456/12 -, juris, Rn. 58 m. w. N.; vgl. hierzu und zum Folgenden auch: OVG NRW, Beschluss vom 15. April 2025 - 17 B 986/24 -, juris.

Der Nachweis eines Rechtsmissbrauchs setzt zunächst voraus, dass eine Gesamtwürdigung der objektiven Umstände ergibt, dass trotz formaler Einhaltung der unionsrechtlichen Bedingungen das Ziel des Freizügigkeitsrechts nicht erreicht wurde bzw. wird.

Vgl. EuGH, Urteil vom 12. März 2014 - C-456/12 -, a.a.O.

Die Gewährleistung des Freizügigkeitsrechts steht nach Unionsrecht unter dem Vorbehalt, dass nicht unangemessen Sozialleistungen in Anspruch genommen werden (Erwägungsgrund 16 der Richtlinie 2004/38/EG - EG-Freizügigkeits-RL). Wer im Aufnahmestaat unangemessen Sozialleistungen in Anspruch nimmt, verfehlt somit objektiv das Ziel des Freizügigkeitsrechts.

Um zu beurteilen, ob ein Unionsbürger Sozialleistungen unangemessen in Anspruch nimmt, sind die Dauer des Aufenthalts, die persönlichen Umstände sowie die Höhe der gewährten Sozialleistungen zu berücksichtigen.

Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 15. April 2025 - 17 B 986/24 -, a.a.O., Niedersächs. OVG, Beschluss vom 24. Februar

2021 - 13 LA 24/21 -, juris, Rn. 10; BayVGH, Beschluss vom 9. Juli 2019 - 10 CS 19.1165 -, juris, Rn. 19.

Dabei ist auch eine Abgrenzung zu dem Tatbestandsmerkmal der „ausreichenden Existenzmittel“ in § 4 FreizügG/EU vorzunehmen. Ausreichende Existenzmittel im Sinne des § 4 FreizügG/EU sind - in Abgrenzung zu einer unangemessenen Inanspruchnahme von Sozialleistungen - solche, die sicherstellen, dass der Unionsbürger die Sozialleistungen des Aufnahmemitgliedstaats nicht dauerhaft bzw. auf unbestimmte Zeit in einem nicht unerheblichen Umfang in Anspruch nehmen muss.

Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 15. April 2025 - 17 B 986/24 -, a.a.O., m. w. N.

Nach diesen Maßstäben spricht im vorliegenden Einzelfall ganz Überwiegendes dafür, dass die Inanspruchnahme von Sozialleistungen durch die Antragsteller als objektiv unangemessen zu bewerten ist. Hierfür spricht die von der Antragsgegnerin vorgelegte Berechnung, die für den monatlichen Bedarf der Gesamtbedarfsgemeinschaft der Antragsteller zu einer Deckung durch das Erwerbseinkommen des Antragstellers zu 1. - die Antragstellerin zu 2. ist nicht erwerbstätig - zu einem Anteil von lediglich 20,5 % kommt. Bei dieser Sachlage dürfte der bisherige und zu erwartende weitere Sozialleistungsbezug der Antragsteller auch unter Berücksichtigung des aktuellen Erwerbseinkommens des Antragstellers zu 1. als im Sinne der vorgenannten Rechtsprechung objektiv unangemessen anzusehen sein.

Der Nachweis eines Rechtsmissbrauchs setzt nach der Rechtsprechung des EuGH aber darüber hinaus ein subjektives Element voraus, nämlich die Absicht, sich einen unionsrechtlichen Vorteil dadurch zu verschaffen, dass die entsprechenden Voraussetzungen willkürlich geschaffen wurden.

Vgl. EuGH, Urteil vom 12. März 2014 - C-456/12 -, juris, a.a.O.

Im vorliegenden Fall dürfte einiges dafürsprechen, dass die Antragsteller zu 1. und zu 2. nach ihrer Einreise im Jahr 2014 bzw. 2016 auch subjektiv nicht das Ziel verfolgt haben, am deutschen Arbeitsmarkt nachhaltig Fuß zu fassen, sondern vornehmlich auf den Bezug von Sozialleistungen zur Bestreitung ihres Lebensunterhalts gesetzt haben.

Allerdings ist nach der Rechtsprechung der Kammer,

vgl. Urteile vom 4. November 2025 - 16 K 852/23 und 16 K 853/23-,

Beschluss vom 21. November 2025 - 16 L 966/25 -,

bei der Beurteilung dieses subjektiven Elements des Vorwurfs einer Rechtsmissbräuchlichkeit auch das Verhalten der Ausländerbehörde nach der Einreise eines Ausländers, der ein Freizügigkeitsrecht geltend macht, zu berücksichtigen. So mag etwa eine jahrelange Passivität der Ausländerbehörde den Ausländer darin bestärken, sich bei der Erwerbstätigkeit zurückzuhalten und auf den Bezug von Sozialleistungen zu setzen. Im vorliegenden Fall hat die Antragsgegnerin erst viele Jahre nach der Einreise der Antragsteller und ihrem seitherigen langandauernden Sozialleistungsbezug den Antragstellern gegenüber Verlustfeststellungen ausgesprochen. In derartigen Fällen ist es nach der vorgenannten Rechtsprechung der Kammer im Regelfall aus Fairnessgründen zu fordern, dass die Ausländerbehörde bevor sie eine Verlustfeststellung wegen rechtsmissbräuchlicher Berufung auf eine Arbeitnehmereigenschaft erlässt, eine Warnung an den Unionsbürger ausspricht und ihm Gelegenheit gibt, sein Erwerbsverhalten zu ändern. Dies hat die Antragsgegnerin unterlassen.

Die Antragsgegnerin hat die Frage einer möglichen Rechtsmissbräuchlichkeit des Berufens auf eine formale Erfüllung des freizügigkeitsrechtlichen Arbeitnehmerbegriffs erstmals (sinngemäß) mit der Antragserwiderung im vorliegenden gerichtlichen Verfahren aufgeworfen. Nach Aktenlage konnten die bereits seit 2014 bzw. 2016 im Bundesgebiet aufhältigen Antragsteller nach dem vorangegangenen Verhalten der Ausländerbehörde ihnen gegenüber nicht damit rechnen, dass auch bei Aufnahme einer Erwerbstätigkeit in einem solchen Umfang wie sie der Antragsteller zu 1. inzwischen ausübt, ihnen die Antragsgegnerin einen solchen Vorwurf machen wird. Sie konnten daher bislang ihr Erwerbsverhalten nicht auf diesen rechtlichen Gesichtspunkt hin ausrichten und anpassen, um Verlustfeststellungen nebst drohender Aufenthaltsbeendigungen zu entgehen. Zwar hat die Antragsgegnerin dem Antrag des Antragstellers zu 1. auf Ausstellung einer Bescheinigung über ein Daueraufenthaltsrecht gemäß § 4a FreiügG/EU mit Schreiben vom 13. Juni 2022 unter Hinweis auf einen fehlenden zusammenhängenden Zeitraum von fünf Jahren, in dem die Voraussetzungen des § 2 Abs. 2 FreizügG/EU erfüllt waren, nicht entsprochen. Allerdings ist das in diesem Zuge eingeleitete Verwaltungsverfahren zum Erlass einer Verlustfeststellung gemäß § 5 Abs. 4 FreizügG/EU nicht fortgeführt worden, nachdem der Antragsteller zu 1. Unterlagen zu einem Arbeitsverhältnis mit einem monatlichen Nettoeinkommen von 996,32 Euro vorgelegt hatte. Im behördlichen Vermerk vom 27. Oktober 2022 heißt es dazu, dass aufgrund der vorliegenden Nachweise von einem Arbeitnehmerstatus gemäß § 2 Abs. 2 Nr. 1 FreizügG/EU ausgegangen und „die Freizügigkeit nach derzeitiger Aktenlage positiv abgeschlossen“ werde. Zwar blieb die Antragsgegnerin nachfolgend nicht passiv, sondern hat die Antragsteller wiederholt aufgefordert, Arbeitsverträge und Gehaltsnachweise vorzulegen. Sie hat jedoch auch in Ansehung des erheblichen Umfangs des von ihr zugleich ermittelten Sozialleistungsbedarfs der Antragsteller die Vorlage verschiedener Gehaltsnachweise des Antragstellers zu 1., die ein Nettoeinkommen in monatlicher Höhe zwischen 530,91 Euro und 1022,36 Euro aufwiesen, weder zum Anlass genommen, erneut ein Verwaltungsverfahren zur Verlustfeststellung einzuleiten noch in sonstiger Weise gegenüber den Antragstellern den Gesichtspunkt einer möglichen Rechtsmissbräuchlichkeit zu thematisieren. Eine vorherige Warnung an die Antragsteller kann in einzelnen Fällen entbehrlich sein, etwa wenn der Unionsbürger ohnehin nicht in der Lage ist, sein Erwerbsverhalten maßgeblich zu ändern,

vgl. Beschluss der Kammer vom 21. November 2025 - 16 L 966/25 -,

oder wenn er im Vorfeld der Verlustfeststellung frühzeitig auf andere Weise als durch eine ausdrückliche Warnung auf die Notwendigkeit einer Steigerung der Erwerbstätigkeit hingewiesen wurde.

Vgl. Urteile der Kammer vom 4. November 2025 - 16 K 852/23 und 16 K 853/23.

Solche Ausnahmefälle liegen hier jedoch nicht vor. Im Gegenteil: Die Antragsgegnerin den Antragsteller zu 1. in der Vergangenheit bei Ausübung einer Erwerbstätigkeit, mit der er ein vergleichbares bzw. sogar deutlich geringeres Monatseinkommen als derzeit erzielt hat, auch in Anbetracht der familiären Gesamtkonstellation ohne Weiteres als freizügigkeitsberechtigten Arbeitnehmer betrachtet. Noch in der E-Mail der Antragsgegnerin an den Prozessbevollmächtigten der Antragsteller vom 22. Mai 2025 heißt es, dass eine Arbeitnehmerfreizügigkeit des Antragstellers zu 1. in Anbetracht seiner bisherigen Erwerbsbiographie und des erst seit kurzem bestehenden Arbeitsverhältnisses „noch nicht bejaht“ werden könne, jedoch auch eine künftige Rücknahme der angefochtenen Ordnungsverfügungen geprüft werde.

Bei dieser Gesamtsachlage kann die Antragsgegnerin den Antragstellern nun nicht ohne vorherige Warnung - quasi „aus heiterem Himmel“ - den Vorwurf eines subjektiv rechtsmissbräuchlichen Verhaltens machen. Dieser Befund gilt jedoch zunächst nur für den Zeitpunkt der vorliegenden gerichtlichen Entscheidung. Falls die Antragsteller ihr Erwerbsverhalten im Zuge des noch anhängigen Klageverfahrens nicht oder nicht maßgeblich ändern sollten, müssen sie damit rechnen, dass ihnen in Ansehung der Ausführungen in der Antragserwiderung und im vorliegenden Beschluss im künftig maßgeblichen Beurteilungszeitpunkt der Entscheidung im Klageverfahren auch das erforderliche subjektive Element einer rechtsmissbräuchlichen bloß formalen Einhaltung der unionsrechtlichen Bedingungen entgegengehalten werden kann.

Eine abschließende Prüfung der aufgeworfenen Fragen bleibt demnach dem Hauptsacheverfahren vorbehalten.

Die - da die streitgegenständlichen Ordnungsverfügungen vom 29. April 2025 weder offensichtlich rechtmäßig noch offensichtlich rechtswidrig sind - gebotene allgemeine

Interessenabwägung fällt zu Gunsten der Antragsteller aus. Das Interesse des Antragstellers zu 1. als möglicherweise freizügigkeitsberechtigter Arbeitnehmer gemäß § 2 Abs. 2 Nr. 1 FreizügG/EU bis zur Klärung der aufgeworfenen Fragen im Hauptsacheverfahren vorläufig im Bundesgebiet bleiben zu dürfen, überwiegt schon in Anbetracht seiner wirtschaftlichen Belange (Erhalt des Arbeitsplatzes) das Interesse der Antragsgegnerin an einem sofortigen Vollzug ihrer Ordnungsverfügung. Für die Antragsteller zu 2. bis 5., die nach Aktenlage in einer den Schutzbereichen des Art. 6 des Grundgesetzes und des Art. 8 der Europäischen Menschenrechtskonvention unterfallenden Weise in familiärer Lebensgemeinschaft zusammenleben, gilt dasselbe. Eine Trennung dieser familiären Lebensgemeinschaft wäre derzeit nicht im Sinne des § 5 Abs. 4 FreizügG/EU ermessensgerecht. Für die Antragsteller zu 3. und zu 4. als minderjährige Verwandte in gerade absteigender Linie des Antragstellers zu 1. gemäß § 1 Abs. 2 Nr. 3c) FreizügG/EU folgt ein mögliches von Letzterem abgeleitetes Freizügigkeitsrecht darüber hinaus bereits aus § 3 Abs. 1 Satz 1 FreizügG/EU als Familienangehörige im Sinne dieser Vorschrift.

Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 VwGO. Die Streitwertfestsetzung

beruht auf §§ 53 Abs. 2 Nr. 2, 52 Abs. 1 und 2 Gerichtskostengesetz (GKG).

Rechtsmittelbelehrung

Gegen die Entscheidung über den Antrag auf Gewährung vorläufigen Rechtsschutzes kann innerhalb von zwei Wochen nach Bekanntgabe der Entscheidung bei dem Ver­waltungs­gericht Gelsenkirchen (Bahnhofsvorplatz 3, 45879 Gelsenkirchen oder Postfach 10 01 55, 45801 Gelsenkirchen) schriftlich Beschwerde eingelegt werden, über die das Ober­verwal­tungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen in Münster ent­scheidet. Die Beschwerdefrist ist auch gewahrt, wenn die Beschwerde innerhalb der Frist ein­geht bei dem Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen, Aegi­dii­kirch­platz 5, 48143 Münster oder Postfach 6309, 48033 Münster. Die Be­schwerde ist in­nerhalb eines Mo­nats nach Be­kanntgabe der Ent­scheidung zu be­gründen. Die Be­gründung ist, sofern sie nicht bereits mit der Be­schwerde vorgelegt worden ist, bei dem Oberverwaltungsgericht schriftlich einzu­reichen. Sie muss einen bestimmten Antrag enthalten, die Gründe darlegen, aus denen die Entscheidung ab­zuändern oder auf­zuheben ist, und sich mit der angefochtenen Entscheidung aus­einander setzen.

Die Beschwerde ist einzulegen und zu begründen durch einen Rechtsanwalt oder einen Rechtslehrer an einer staatlichen oder staatlich anerkannten Hochschule eines Mit­gliedstaates der Europäischen Union, eines anderen Vertragsstaates des Abkom­mens über den Europäischen Wirtschaftsraum oder der Schweiz, der die Befähigung zum Richteramt besitzt, oder eine diesen gleichgestellte Person als Bevollmächtig­ten. Behörden und juristische Personen des öffentlichen Rechts einschließlich der von ihnen zur Erfüllung öffentlicher Aufgaben gebildeten Zusammenschlüsse können sich auch durch eigene Beschäftigte mit Befähigung zum Richteramt oder durch Be­schäftigte mit Befähigung zum Richteramt anderer Behörden oder juristischer Perso­nen des öffentlichen Rechts einschließlich der von ihnen zur Erfüllung ihrer öffentli­chen Aufgaben gebildeten Zusammenschlüsse vertreten lassen. Auf die besonderen Regelungen in § 67 Abs. 4 Sätze 7 und 8 VwGO wird hingewiesen.

Die Entscheidung über die Kosten des Verfahrens ist nicht selbstständig anfechtbar.

Gegen die Festsetzung des Streitwerts kann innerhalb von sechs Monaten, nach­­dem diese Ent­scheidung Rechtskraft erlangt oder das Ver­fahren sich anderweitig erledigt hat, bei dem Verwaltungsgericht Gelsenkirchen (Bahnhofsvorplatz 3, 45879 Gelsenkirchen oder Postfach 10 01 55, 45801 Gelsenkirchen) schrift­lich oder zur Niederschrift des Urkundsbeamten der Ge­schäfts­stelle Beschwerde ein­gelegt wer­den, über die das Ober­ver­wal­tungsgericht für das Land Nord­rhein-West­falen in Münster ent­scheidet, falls das Ver­wal­tungs­ge­richt ihr nicht abhilft. Hierfür be­steht kein Vertretungszwang. Ist der Streitwert später als ei­nen Monat vor Ablauf dieser Frist festgesetzt worden, kann die Beschwerde inner­halb eines Monats nach Zustellung oder formloser Mitteilung des Festsetzungsbe­schlusses eingelegt werden. Die Beschwerde ist nur zu­läs­sig, wenn der Wert des Be­schwer­degegen­s­tandes zweihundert Euro übersteigt. Die Beschwerde findet auch statt, wenn sie das Ge­richt, das die Entscheidung erlassen hat, wegen der grund­sätzlichen Bedeutung der zur Entscheidung stehenden Frage zulässt.