Amtsgericht Frankfurt (Oder) Beschluss vom 23.05.2019 – 412 Cs 147/18

Der Antrag auf Erlass eines Strafbefehls wird abgelehnt.

Die Staatskasse trägt die Kosten des Verfahrens und die notwendigen Auslagen des Angeschuldigten.

I.

Die Staatsanwaltschaft wirft dem Angeschuldigten mit dem Antrag auf Erlass eines Strafbefehls vom 08.10.2018 vor,in der Zeit vom 21.01.2015 bis zum 26.05.2015 in G. entgegen § 15a Abs. 1 Satz 1 Insolvenzordnung (InsO) einen Insolvenzeröffnungsantrag nicht rechtzeitig gestellt zu haben; Vergehen nach § 15a Abs. 4 InsO.

Dem Angeschuldigten wird im Einzelnen Folgendes zur Last gelegt: „Im oben genannten Tatzeitraum waren Sie Geschäftsführer der Firma H. GmbH mit Sitz in G. Der in den erfolgreichen Geschäftsjahren 2010 und 2011 gebildete Gewinnvortrag wurde in den nachfolgend erfolglosen Jahren 2012 und 2013 aufgebraucht. Auch im Jahr 2014 gelang es Ihnen nicht, weitere größere Projekte zur Errichtung von Gewerbe- und Wohnimmobilien zu aquirieren, so dass dieses Geschäftsjahr lediglich mit einem Jahresumsatz von 315,00 Euro endete. Die GmbH war aufgrund der Einstellung des Geschäftsbetriebes, nämlich bereits zum 31.12.2014 nicht in der Lage, fällige Verbindlichkeiten, insbesondere eine gegenüber Rechtsanwalt B. als Insolvenzverwalter der HE. GmbH seit 23.08.2012 fällige Verbindlichkeit in Höhe von 45.300,00 Euro sowie weitere auflaufende Forderungen der G. F. GbR für im Zeitraum vom Februar 2012 bis März 2013 zu Unrecht überwiesene Geldbeträge in Höhe von circa 26.000,00 Euro, zu begleichen. Die H. GmbH war somit spätestens ab dem 31.12.2014 zahlungsunfähig. Einen Antrag auf Eröffnung des Insolvenzverfahrens stellten Sie jedoch erst am 26.05.2015 beim zuständigen Amtsgericht in Frankfurt (Oder). Dieser Antrag war jedoch verspätet. Schließlich wurde das Insolvenzverfahren mit Beschluss des Amtsgerichts Frankfurt (Oder) vom 13.10.2015 wegen Zahlungsunfähigkeit und Überschuldung der H. GmbH eröffnet.“

Der Angeschuldigte hat sich unter ausdrücklicher Berufung auf sein Schweigerecht nicht zur Sache geäußert.

II.

1. Der Erlass eines Strafbefehls ist nach Lage der Akten abzulehnen.

Es fehlt nach dem Inhalt des Antrages und dem Inhalt der Akten am hinreichenden Tatverdacht (vergleiche § 408 Abs. 2 Satz 1 in Verbindung § 204 Abs. 1 der Strafprozessordnung - im Folgenden: StPO).

Ein hinreichender Tatverdacht liegt vor, wenn entweder die Verurteilung überwiegend wahrscheinlich erscheint oder ein Zweifelsfall mit ungefähr gleicher Wahrscheinlichkeit von Verurteilung und Nichtverurteilung vorliegt, zu dessen Klärung die besonderen Erkenntnismittel der Hauptverhandlung notwendig sind (vergleiche etwa Oberlandesgericht Stuttgart, Beschluss vom 29.09.2014, 1 Ws 124/14, zitiert nach juris).

An den vorstehend genannten Voraussetzungen fehlt es in vorliegender Sache, weil eine Verurteilung des Angeschuldigten weniger wahrscheinlich ist als eine Nichtverurteilung. Der Tatverdacht der Insolvenzverschleppung lässt sich aus tatsächlichen Gründen auf der Grundlage des aktuellen Inhalts der Akten und etwaiger weiterer Erkenntnisse aus einer Hauptverhandlung nicht herleiten.

Der in Rede stehende Straftatbestand lautet: Mit Freiheitsstrafe bis zu drei Jahren oder mit Geldstrafe wird nach § 15a Abs. 4 in Verbindung mit Abs. 1 Satz 1 InsO bestraft, wer als Mitglied des Vertretungsorgans oder als Abwickler einer juristische Person, die zahlungsunfähig oder überschuldet wird, einen Eröffnungsantrag nicht, nicht richtig oder nicht rechtzeitig, also ohne schuldhaftes Zögern, spätestens aber drei Wochen nach Eintritt der Zahlungsunfähigkeit oder Überschuldung, stellt.

a) Der Schuldner ist nach § 17 Abs. 2 Satz 1 InsO zahlungsunfähig, wenn er nicht in der Lage ist, die fälligen Zahlungspflichten zu erfüllen. Zahlungsunfähigkeit ist nach § 17 Abs. 2 Satz 2 InsO in der Regel anzunehmen, wenn der Schuldner seine Zahlungen eingestellt hat. Im Übrigen gilt: Nicht Zahlungsunfähigkeit, sondern eine bloße Zahlungsstockung ist anzunehmen, wenn der Zeitraum nicht überschritten wird, den eine kreditwürdige Person benötigt, um sich die benötigten Mittel zu leihen. Dafür erscheinen drei Wochen erforderlich, aber auch ausreichend. Beträgt eine innerhalb von drei Wochen nicht zu beseitigende Liquiditätslücke des Schuldners weniger als 10 Prozent seiner fälligen Gesamtverbindlichkeiten, ist regelmäßig von Zahlungsfähigkeit auszugehen, es sei denn, es ist bereits absehbar, dass die Lücke demnächst mehr als 10 Prozent erreichen wird. Beträgt die Liquiditätslücke des Schuldners 10 Prozent oder mehr, ist regelmäßig von Zahlungsunfähigkeit auszugehen, sofern nicht ausnahmsweise mit an Sicherheit grenzender Wahrscheinlichkeit zu erwarten ist, dass die Liquiditätslücke demnächst vollständig oder fast vollständig beseitigt werden wird und den Gläubigern ein Zuwarten nach den besonderen Umständen des Einzelfalls zuzumuten ist (vergleiche dazu BGH, Urteil vom 24.05.2005, IX ZR 123/04, zitiert nach juris).

Die Zahlungsunfähigkeit ist in der Regel durch eine stichtagsbezogene Gegenüberstellung der fälligen und eingeforderten Verbindlichkeiten und der zu ihrer Tilgung vorhandenen oder herbeizuschaffenden Mittel festzustellen. Neben dieser betriebswirtschaftlichen Methode zur Feststellung der Zahlungsunfähigkeit können indes auch wirtschaftskriminalistische Beweisanzeichen wie Häufigkeit der Wechsel- und Scheckproteste, fruchtlose Pfändungen, Ableistung der eidesstattlichen Versicherung einen sicheren Schluss auf den Eintritt der Zahlungsunfähigkeit erlauben (BGH, Urteil vom 26.02.1987, 1 StR 5/87, zitiert nach juris Randnummern 12, 13).

Die Unterlagen in den Akten und auch ein Ausblick auf mögliche Erkenntnisse einer Hauptverhandlung begründen hiervon ausgehend nach jeder der erläuterten Methoden keinen hinreichenden Tatverdacht.

Eine nach insolvenzrechtlichen Kriterien zu erstellende stichtagsbezogene Gegenüberstellung der fälligen und eingeforderten Verbindlichkeiten und der zu ihrer Tilgung vorhandenen oder herbeizuschaffenden Mittel wird nach Lage der Akten und etwa in einer Hauptverhandlung zu erwartender Erkenntnisse wahrscheinlich nicht zur Feststellung der Voraussetzungen des Insolvenzgrundes der Zahlungsunfähigkeit für den in Rede stehenden Zeitraum führen.

Hinsichtlich der Verbindlichkeiten, die in eine derartige Gegenüberstellung aufzunehmen sind, ist folgende Einschränkung vorzunehmen: Für das Insolvenzverfahren ist anerkannt, dass das Insolvenzgericht vom Bestand einer ernsthaft bestrittenen Forderung, die insolvenzbegründend bestehen soll, in aller Regel erst nach einer rechtskräftigen oder in sonstiger Weise die Parteien bindenden Klärung ausgehen darf (vergleiche dazu BGH, Beschluss vom 19.12.1991, III ZR 9/91, juris zur vergleichbaren Vorschrift des § 102 KO; BGH, Beschluss vom 14.12.2005, IX ZB 207/04, juris). Entsprechend ist im Strafverfahren vorzugehen, um, wie insbesondere beim Begriff der Zahlungsunfähigkeit geboten, die Einheit der Begrifflichkeit im Insolvenzrecht und im Strafrecht zu wahren. Abstellen ist dabei in Fällen der vorliegenden Art auf die Sach- und Rechtslage bezogen auf den Zeitpunkt, zu dem nach den Annahmen der Anklage der Insolvenzantrag hätte gestellt werden müssen.

Hiervon ausgehend ist es rechtlich nicht zulässig, die in dem Antrag der Staatsanwaltschaft herangezogenen Forderungen der HE.GmbH und der G. F. GbR zur Herleitung der Zahlungsunfähigkeit im in Rede stehenden Zeitraum anzusetzen. Diese Forderungen waren nach Lage der Akten in diesem Zeitraum im erläuterten Sinne „streitig“, wie sich insbesondere aus dem am 03.07.2015 verkündeten (streitigen) Urteil des Landgerichts Frankfurt (Oder) im Verfahren 12 O 153/13 (vergleiche Sonderheft 2 Anlage 1 Blatt 48) und dem am 25.09.2015, also weit nach Stellung des Eigenantrages, im schriftlichen Vorverfahren ergangenen Versäumnisurteil des Landgerichts Frankfurt (Oder) im Verfahren 13 O 48/15 (vergleiche Sonderheft 1 Blatt 50) ergibt. Streitig meint in vorliegendem Zusammenhang in wesentlicher Hinsicht ein formales Bestreiten im Sinne der zivilprozessualen Regelungen; weitergehende Erwägungen, wie sie in der Verfügung der Staatsanwaltschaft vom 29.10.2018 zum Verfahren 12 O 153/13 mit Blick auf unzutreffenden Sachvortrag des Angeschuldigten angestellt werden, sind im Insolvenzrecht nicht verortet und die Heranziehung dieser Erwägungen würde die rechtlich gebotene Einheitlichkeit von Insolvenzrecht und Strafrecht an dieser Stelle auflösen. Die hier vertretene Auffassung entspricht wohl auch den Ausführungen im von der Staatsanwaltschaft eingeholten Gutachten, wo es auf Seite 11 heißt: „Die unter Pkt. 3 erwähnten, nicht gebuchten Verbindlichkeiten a) gegenüber der G. F. GbR in Höhe von 26.015,60 EUR und b) gegenüber dem Rechtsanwalt B. als Insolvenzverwalter über das Vermögen der HE. GmbH in Höhe von 45.300 EUR können im Rahmen der Zahlungsunfähigkeitsprüfung nicht berücksichtigt werden, da diese nicht den Charakter einer kurzfristigen Verbindlichkeit tragen. Sie wären erstmals in 2015 zu berücksichtigen, da das endgültige Urteil vom 03. Juli 2015 (Anlage 1 Bl. 47) bzw. vom 23. November 2015 datiert (Anlage 1 Bl. 63). Durch die Eigenantragstellung am 18. Mai 2015 konnte die Buchung nicht mehr vollzogen werden.“

Eine Verurteilung des Angeschuldigten wird sich nach der betriebswirtschaftlichen Methode wahrscheinlich auch nicht mit dem Ansatz erreichen lassen, wie er im bereits zitierten Gutachten, dort Seite 10, vertreten wird, wo zum 31.12.2014 bei Fehlen einer Kreditlinie Verbindlichkeiten aus „Umsatzsteuer (Kto.3806, 3840)“ in Höhe von 3.972,22 € und liquide Mittel in Höhe von 877,83 € gegenübergestellt werden. Die Herleitung der Zahlungsunfähigkeit auf der Grundlage dieses Ansatzes wird wahrscheinlich daran scheitern, dass der GmbH anderweitig liquide Mittel zugeflossen sind, die die Annahme des Insolvenzgrundes durchgreifend in Zweifel ziehen werden. So heißt es im Gutachten, Seite 15: „Dort ging am 12. Dezember 2014 eine Gutschrift über 30.000,00 EUR als „Rückzahlung der Anzahlung-Nr. 1700657300" ein (Bl. 156 d. A). Möglicherweise handelt es sich um ein nicht mehr durchzuführendes Projekt.“ Ist der Gesellschaft noch im Dezember 2014 ein im Vergleich zu den zum 31.12.2014 angenommenen Verbindlichkeiten hoher Betrag zugeflossen, so wird der Ansatz voraussichtlich nicht in der Weise verfestigt werden können, dass das Vorliegen des Insolvenzgrundes, wie für eine Verurteilung geboten, mit an Sicherheit grenzender Wahrscheinlichkeit festgestellt werden kann.

Unter Zugrundelegung der wirtschaftskriminalistischen Methode fehlt es ebenfalls sowohl nach dem Inhalt der Antragsschrift als auch nach den Unterlagen in den Akten und mit Blick auf eine etwaige Hauptverhandlung am hinreichenden Tatverdacht. Insoweit folgt das Gericht den Ausführungen in dem bereits zitierten Gutachten, Seiten 11 und 12, wo es heißt: „Krisenwarnzeichen waren in der Akte nicht zu finden. Die Unterlagen der Kreditinstitute weisen weder Pfändungen noch Rückbuchungen auf. Auch die selbstständig angeforderten Unterlagen von den Gerichtsvollziehern und vom Finanzamt ergaben keine Krisenwarnzeichen (Bl. 184 ff d. A). Die Forderungstabelle, die der Insolvenzverwalter übergab, zeigte lediglich drei Krisenwarnzeichen auf … Bei drei festzustellenden Krisenwarnzeichen kann noch nicht von einer Häufung gesprochen werden.“

b) Ferner ist eine Verurteilung unter Annahme des Insolvenzgrundes der Überschuldung unwahrscheinlich.

Eine Überschuldung liegt gemäß § 19 Abs. 2 Satz 1 InsO vor, wenn das Vermögen die Schulden nicht mehr deckt, es sei denn, die Fortführung des Unternehmens ist nach den Umständen überwiegend wahrscheinlich. Um eine Überschuldung zu ermitteln, bedarf es eines Überschuldungsstatus in Form einer Vermögensbilanz, die über die tatsächlichen Werte des Gesellschaftsvermögens Auskunft gibt.

Auch dieser Insolvenzgrund ist in vorliegendem Zusammenhang abzuhandeln, obwohl sich dazu im zitierten Antrag auf Erlass eines Strafbefehls keine Ausführungen finden. Das angerufene Gericht muss im Fall einer Hauptverhandlung und daher auch in diesem Beschluss im Rahmen seiner umfassenden Kognitionspflicht (§ 264 StPO) in Bezug auf den Vorwurf der Insolvenzverschleppung nach § 15a Abs. 4 InsO in Verbindung mit § 15a Abs. 1 InsO ebenfalls prüfen, ob gegebenenfalls der Insolvenzgrund der Überschuldung nach § 19 InsO anzunehmen ist, wenn dazu nach den (ggf. zu erwartenden) Feststellungen Anlass besteht (vergleiche dazu BGH, Urteil vom 23.08.2017, 2 StR 456/16, zitiert juris). Es ist Ansehung der noch zu erörternden Ausführungen in dem bereits zitierten Gutachten davon auszugehen, dass sich in einer etwaigen Hauptverhandlung Anlass zur Prüfung des nunmehr abzuhandelnden Insolvenzgrundes ergeben würde.

Das Gutachten, dort Seite 13 bis Seite 21, befasst sich ausführlich der Überschuldungsprüfung und gelangt zu dem Ergebnis, dass die GmbH seit 31.12.2014 überschuldet war. In den Überschuldungsbilanz werden als Summe Vermögen 9.402,33 € und als Schulden 70.640,97 € eingestellt, bei den Schulden handelt es sich um die bereits dargestellten Forderungen der HE. GmbH und der G. F. GbR, die ungeachtet der bis zum Eigenantrag des Angeschuldigten noch laufenden Gerichtsverfahren jeweils mit dem Nennwert angesetzt werden.

In Ansehung des Meinungsstandes zu der Frage, wie sich ungeklärte und zwischen den Beteiligten umstrittene Rechtsverhältnisse auf die Insolvenzantragspflicht einer GmbH auswirken können, wobei es hier um streitige Verbindlichkeiten geht, welche im Falle einer Passivierung zu einer insolvenzrechtlich relevanten Überschuldung führen können, ist eine Verurteilung des Angeschuldigten unwahrscheinlich. Hierbei ist von folgenden Grundsätzen auszugehen, wie sich aus der Darstellung von Primozic/Feckl, GmbHR 2005, Seiten 160 bis 164, zitiert nach juris, ergibt: Die Überschuldung eines Unternehmens liegt nach § 19 Abs. 2 S. 1 InsO vor, wenn die Passiva die Aktiva des Schuldners übersteigen. Nach allgemeiner Auffassung ist die insolvenzrechtlich erhebliche Überschuldung im Sinne des § 19 InsO aber nicht über die Handelsbilanz, sondern mit einer ebenfalls stichtagsbezogenen Überschuldungsbilanz zu ermitteln (sog. Vermögens- oder Überschuldungsstatus).Im Ansatz und bei der Bewertung der einzelnen Bilanzpositionen weicht die Überschuldungsbilanz teilweise von der Handelsbilanz ab. Das vorhandene Vermögen des Unternehmens ist für die Zwecke des Überschuldungsstatus realistisch zu bewerten. Bei dem Überschuldungsstatus handelt es sich folglich um eine Vermögensbilanz, in der, anders als bei den teils gesetzlich typisierenden Bewertungsansätzen des HGB, die „wahren Vermögenswerte” und die „tatsächlichen Verbindlichkeiten” gegenüberzustellen sind.Im Überschuldungsstatus sind grundsätzlich alle zum Stichtag bestehenden Verbindlichkeiten mit ihrem Nennwert anzusetzen. Problematischer ist allerdings die Bewertung unsicherer Verbindlichkeiten, etwa im Fall der Prozessrückstellungen. Rückstellungen im Sinne von § 249 Abs. 1 Satz 1 des Handelsgesetzbuches (HGB) dienen der handelsbilanziellen Erfassung ungewisser Verbindlichkeiten, drohender Verluste aus schwebenden Geschäften und noch unbestimmter Aufwendungen und stellen damit eine Ausformung des Vorsichtsprinzips dar. Da das Vorsichtsprinzip für den Überschuldungsstatus, wie gezeigt, aber gerade nicht anwendbar ist, müssen nicht zwingend alle handelsbilanziell zu bildenden Rückstellungen in einem Überschuldungsstatus berücksichtigt werden.Rückstellungen werden vielmehr nur aufgenommen, wenn und soweit mit einer Inanspruchnahme des Schuldners zu rechnen ist. Denkbar wäre, streitige Verbindlichkeiten nach Maßgabe der Erfolgsaussichten bzw. des Prozessrisikos mit einem Teilbetrag der potenziellen Gesamtverbindlichkeit zu berücksichtigen. Die Risikobewertung hat durch den Ersteller des Überschuldungsstatus, also die Geschäftsführung, ggf. unter Zuhilfenahme der Beurteilung durch den Prozessbevollmächtigten und die sonst verfügbaren Präjudizien, zu erfolgen.Einzukalkulieren ist freilich, dass trotz einer ex-ante-realistischen Einschätzung ein abweichender Prozessverlauf denkbar bleibt. Zu fragen ist je nach Lage der Dinge auch, ob die Geschäftsleitung ernsthaft streitige Verbindlichkeiten zum Schutz vor einer unnötigen Schädigung der Gesellschaft im Überschuldungsstatus nicht weitergehend unberücksichtigt lassen kann.Voraussetzung ist stets, dass die Geschäftsleitung bei der Beurteilung der Sachlage, ggf. unter Zuhilfenahme der Beurteilung durch den Prozessbevollmächtigten und der sonst verfügbaren Präjudizien, vertretbar vorgeht und objektiv vernünftige Zweifel am Bestehen einer Verbindlichkeit der Gesellschaft verbleiben.

In Ansehung des Umstandes, dass der Angeschuldigte schweigt, und unter Heranziehung der vorstehend erläuterten Grundsätze wird sich hinsichtlich des Verfahrens 13 O 48/15 voraussichtlich nicht zum Nachteil des Angeschuldigten klären lassen, dass eine Einstellung der Klageforderung mit einem geringeren und die Überschuldung ausschließenden Betrag in einer Überschuldungsbilanz bis zur Stellung des Eigenantrages unvertretbar und subjektiv, jedenfalls im Sinne eines fahrlässigen Handelns, vorwerfbar war. Nach den genannten Grundsätzen ist ein Ansatz zum Nennwert keineswegs zwingend und die bestehende rechtliche Unklarheit in der Behandlung streitiger Verbindlichkeiten eröffnet großzügige Bewertungsspielräume für die Geschäftsführung, die strafrechtlich kaum einzuengen sind. Entsprechendes gilt bezüglich des Verfahrens 12 O 153/13, insbesondere mit Blick darauf, dass der Angeschuldigte in dieser Sache anwaltlich vertreten war und er nach erfolgter Information durch seinen Prozessbevollmächtigten am 26.05.2015 noch vor Verkündung des Urteils und mit Blick auf den Sach- und Streitstand in dieser Sache einen Eigenantrag stellte. Die spätere Verurteilung wegen Betruges ändert daran nichts.

c) Nach alledem kommt es nicht auf die Frage an, ob und ggf. mit welchen Erwägungen im Einzelnen das Verwendungsverbot nach § 97 Abs. 1 Satz 3 InsO dazu führt, dass der hinreichende Tatverdacht zu verneinen ist (vergleiche zu den insoweit einschlägigen Fragestellungen im Einzelnen Amtsgericht Frankfurt (Oder), Beschluss vom 26.11.2018, 412 Ds 237 Js 13913/17 (2/18), juris, und Buchholz, jurisPR-InsR 6/2019 Anmerkung 3).

II. Die Kostenentscheidung folgt aus § 464 Abs. 1, § 467 StPO in entsprechender Anwendung.