Arbeitsgericht Cottbus Urteil vom 08.03.2018 – 11 Ca 10421/17, 18 Sa 568/18, 9 AZR 129/19

1. Der Beklagte wird verurteilt, dem Kläger zwei weitere Arbeitstage Zusatzurlaub für das Jahr 2016 als Ersatzurlaub zu gewähren.

2. Der Beklagte hat die Kosten des Rechtsstreits zu tragen.

3. Der Streitwert wird auf 331,00 € festgesetzt.

4. Die Berufung wird zugelassen.

Die Parteien streiten über die Gewährung von zwei Tagen Zusatzurlaub wegen Wechselschichtarbeit bzw. einen Ersatzanspruch dafür.

Der Kläger ist bei dem Beklagten als Rettungsassistent, zuletzt als Notfallsanitäter im Rettungsdienst des Beklagten mit einer Grundvergütung von 3.444,31 € brutto beschäftigt. Er verrichtet seinen Dienst auf den Rettungswachen ständig in Wechselschicht.

Der Kläger war vom 12.05.2016 bis zum 15.08.2016 arbeitsunfähig erkrankt. Bis zum 23.06.2016 erhielt er Entgeltfortzahlung. Anschließend bezog er Krankengeld und Krankengeldzuschuss des Beklagten.

Der Beklagte gewährte dem Kläger für die Zeiträume vom 01.01. – 29.02.2016, 01.03. – 30.04.2016, 13.08. – 12.10.2016 und 13.10. – 12.12.2016 je einen Arbeitstag Zusatzurlaub. Diesen Anspruch kürzte sie wegen der 4-Tage-Woche des Klägers um einen Tag.

Mit Schreiben vom 25.10.2016 machte der Kläger gegenüber dem Beklagten zwei weitere Tage Zusatzurlaub geltend. Der Beklagte lehnte die Gewährung ab.

Der TVöD lautet auszugsweise:

㤠27 Zusatzurlaub

(1) Beschäftigte, die ständig Wechselschichtarbeit nach § 7 Abs. 1 oder ständig Schichtarbeit nach § 7 Abs. 2 leisten und denen die Zulage nach § 8 Abs. 5 Satz 1 oder Abs. 6 Satz 1 zusteht, erhalten

a) bei Wechselschichtarbeit für je zwei zusammenhängende Monate und

b) bei Schichtarbeit für je vier zusammenhängende Monate

einen Arbeitstag Zusatzurlaub.

(2) Im Falle nicht ständiger Wechselschicht- oder Schichtarbeit (z. B. ständige Vertreter) erhalten Beschäftigte des Bundes, denen die Zulage nach § 8 Abs. 5 Satz 2 oder Abs. 6 Satz 2 zusteht, einen Arbeitstag Zusatzurlaub für

a) je drei Monate im Jahr, in denen sie überwiegend Wechselschichtarbeit geleistet haben, und

b) je fünf Monate im Jahr, in denen sie überwiegend Schichtarbeit geleistet haben.

…

(5) Im Übrigen gilt § 26 mit Ausnahme von Absatz 2 Buchst. b entsprechend.

Protokollerklärung zu den Absätzen 1 und 2:

Der Anspruch auf Zusatzurlaub bemisst sich nach der abgeleisteten Schicht- oder Wechselschichtarbeit und entsteht im laufenden Jahr, sobald die Voraussetzungen nach Absatz 1 und 2 erfüllt sind. Für die Feststellung, ob ständige Wechselschichtarbeit oder ständige Schichtarbeit vorliegt, ist eine Unterbrechung durch Arbeitsbefreiung, Freizeitausgleich, bezahlten Urlaub oder Arbeitsunfähigkeit in den Grenzen des § 22 unschädlich.“

Mit der am 8. September 2107 beim hiesigen Gericht eingegangenen Klage verfolgt der Kläger seinen Anspruch auf Zusatzurlaub weiter und macht diesen zuletzt als Ersatzanspruch im Wege des Schadenersatzes geltend.

Er ist der Ansicht, dass auch während der Zeiten der Arbeitsunfähigkeit, in denen der Beklagte den Krankengeldzuschuss nach § 22 Abs. 2 und 3 TVöD zahlt, Anspruch auf Zusatzurlaub bestehe.

Wegen des weiteren Vorbringens wird auf die Schriftsätze nebst Anlagen verwiesen.

Der Kläger beantragt,

den Beklagten zu verurteilen, dem Kläger zwei weitere Arbeitstage Zusatzurlaub für das Jahr 2016 als Ersatzanspruch zu gewähren.

Der Beklagte beantragt,

die Klage abzuweisen.

Er vertritt die Ansicht, dass nach Ablauf des Entgeltfortzahlungszeitraumes kein Anspruch auf Gewährung von Zusatzurlaub mehr bestehe. Denn während des Bezugs von Krankengeld bestehe auch kein Anspruch auf Zahlung der Wechselschichtzulage.

Wegen des weiteren Vorbringens wird auf die Schriftsätze nebst Anlagen verwiesen.

Die Klage ist zulässig und begründet.

I.

Der Kläger hat Anspruch auf 2 weitere Tage Zusatzurlaub gem. § 27 Abs. 1 a TVöD-V.

1.

Der Kläger erfüllt die Voraussetzungen des § 27 Abs. 1 TVöD-V. Denn er leistet unstreitig ständig Wechselschichtarbeit gem. § 7 Abs. 1 TVöD-V.

2.

Der Kläger erfüllte 2016 die weiteren tariflichen Voraussetzungen für weitere zwei Tage Zusatzurlaub. Dem steht nicht entgegen, dass die Arbeitstätigkeit des Klägers durch Arbeitsunfähigkeit unterbrochen war.

a) § 27 Abs. 1 TVöD-V verlangt zwar eine „Arbeitsleistung“ als Voraussetzung für den Anspruch auf Zusatzurlaub. Gefordert wird in § 27 Abs. 1 und 2 TVöD-V, dass der Arbeitnehmer grundsätzlich ständig Wechselschicht- oder Schichtarbeit leistet (Abs. 1) bzw. überwiegend Wechselschicht- oder Schichtarbeit geleistet hat (Abs. 2).Durch die Verwendung der Worte „leistet“ und „geleistet haben“ bzw. „abgeleisteten Schicht- oder Wechselschichtarbeit“ (vgl. Satz 1 der Protokollerklärung zu den Absätzen 1 und 2 des § 27 TVöD) bringen die Tarifvertragsparteien zum Ausdruck, dass es grundsätzlich auf den tatsächlichen Arbeitseinsatz ankommt. Es wird verdeutlicht, dass der Beschäftigte grundsätzlich auch die geforderte Schichtarbeit tatsächlich erbringen muss. Weder der rechtliche Bestand des Arbeitsverhältnisses noch die bloße Einteilung des Arbeitnehmers im Schichtplan ist ausreichend. Dies folgt auch aus dem Sinn und Zweck der Tarifvorschrift, nämlich einen Ausgleich für die Belastungen durch Schichtarbeit zu gewähren.

b) Entfällt die Verpflichtung zur Arbeitsleistung aus den in Satz 2 der Protokollerklärung zu § 27 Abs. 1 und 2 TVöD genannten Gründen, sind diese Zeiten entgegen der Auffassung der Beklagten einer tatsächlichen Arbeitsleistung gleichzustellen und mindern deshalb nicht den tariflichen Anspruch auf Zusatzurlaub. Nach dieser Protokollnotiz sind Unterbrechungen durch u.a. Arbeitsunfähigkeit in den Grenzen des § 22 TVöD unschädlich.

aa) Die Auslegung des normativen Teils eines Tarifvertrags folgt nach ständiger Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts (vgl. BAG vom 17.11.2009, 9 AZR 923/08 – zitiert nach juris) den für die Auslegung von Gesetzen geltenden Regeln. Danach ist zunächst vom Tarifwortlaut auszugehen. Es ist jedoch der maßgebliche Sinn der Erklärung zu erforschen, ohne am Buchstaben zu haften. Ist der Tarifwortlaut nicht unmissverständlich, so ist der wirkliche Wille der Tarifvertragsparteien mit zu berücksichtigen, soweit er in den tariflichen Normen seinen Niederschlag gefunden hat. Abzustellen ist ferner auf den tariflichen Gesamtzusammenhang, weil dieser Anhaltspunkte für den wirklichen Willen der Tarifvertragsparteien liefert. Nur so kann der Sinn und Zweck der Tarifnorm ermittelt werden. Lässt auch dies zweifelsfreie Auslegungsergebnisse nicht zu, dann können die Arbeitsgerichte ohne Bindung an eine Reihenfolge weitere Kriterien wie die Entstehungsgeschichte des Tarifvertrags, gegebenenfalls auch die praktische Tarifübung ergänzend hinzuziehen. Auch die Praktikabilität denkbarer Auslegungsergebnisse gilt es zu berücksichtigen. Im Zweifel gebührt derjenigen Tarifauslegung der Vorzug, die zu einer vernünftigen, sachgerechten, zweckorientierten und praktisch brauchbaren Regelung führt (BAG vom 19. Mai 2009 - 9 AZR 505/08 - Rn. 28; vom 20. Januar 2009 - 9 AZR 677/07 - Rn. 35, AP TVG § 1 Altersteilzeit Nr. 43 = EzA TVG § 4 Altersteilzeit Nr. 30; BAG vom 26. November 2003 - 4 ABR 54/02 - zu B II 2 b aa der Gründe, BAGE 109, 12).

bb) Die Auffassung des Beklagten Satz 2 der Protokollerklärung zu § 27 Abs. 1 und 2 TVöD beziehe sich ausschließlich auf die Frage, ob der Beschäftigte ständig im Sinne des Tarifvertrags Wechselschicht- oder Schichtarbeit leiste, ist bereits mit dem Wortlaut des § 27 TVöD einschließlich der Protokollerklärung nicht zu vereinbaren (vgl. BAG vom 17.11.2009, 9 AZR 923/08 – zitiert nach juris). Nach § 27 Abs. 1 TVöD entsteht ein Anspruch auf Zusatzurlaub dann, wenn der Beschäftigte über einen bestimmten Zeitraum ständig Wechselschicht- oder ständig Schichtarbeit leistet. Danach folgt aus Satz 2 der Protokollerklärung, dass der Arbeitnehmer, der auf einem Arbeitsplatz eingesetzt ist, an dem dauerhaft nach einem Wechselschichtplan iSv. § 7 Abs. 1 TVöD bzw. einem Schichtplan iSv. § 7 Abs. 2 TVöD gearbeitet wird, auch dann ständig Wechselschichtarbeit oder ständig Schichtarbeit iSv. § 27 Abs. 1 TVöD leistet, wenn er tatsächlich die Arbeitsleistung aus einem der in Satz 2 der Protokollerklärung zu § 27 Abs. 1 und 2 TVöD genannten Gründe nicht erbringt. Die Worte „Wechselschichtarbeit“ in § 27 Abs. 1 Buchst. a TVöD und „Schichtarbeit“ in § 27 Abs. 1 Buchst. b TVöD begründen keine weiteren Anspruchsvoraussetzungen, sondern werden nur verwendet, um klarzustellen, dass die Zeiträume für das Entstehen des Zusatzurlaubs bei Wechselschichtarbeit einerseits und Schichtarbeit andererseits unterschiedlich lang sind (vgl. BAG vom 17.11.2009, 9 AZR 923/08 – zitiert nach juris).

§ 27 Abs. 1 TVöD verlangt gerade nicht, dass ein Arbeitnehmer unter Berücksichtigung des Satzes 2 der Protokollerklärung ständig Wechselschicht- bzw. Schichtarbeit leistet, und als weitere Voraussetzung, dass er in den maßgeblichen Bemessungszeiträumen an allen Einsatztagen gearbeitet hat.

cc) Satz 2 der Protokollerklärung zu § 27 Abs. 1 und 2 TVöD verdeutlicht, dass die Gewährung des Zusatzurlaubs bei ständiger Wechselschichtarbeit und ständiger Schichtarbeit gerade nicht davon abhängt, dass der Arbeitnehmer tatsächlich durchgehend entsprechend der Schichteinteilung gearbeitet hat. Es kommt also auch nicht ausschließlich auf die Belastung durch den tatsächlichen Einsatz an. Der Zusatzurlaub stellt insoweit vielmehr auch eine Sozialleistung dar, die sicherstellt, dass der Arbeitnehmer, der aus den in Satz 2 der Protokollerklärung zu § 27 Abs. 1 und 2 TVöD genannten Gründen die Arbeitsleistung nicht erbringt, durch diese Fehlzeiten keine Nachteile erleidet (vgl. BAG vom 17.11.2009, 9 AZR 923/08 – zitiert nach juris).

3.

Unter Berücksichtigung dieses Auslegungsergebnisses hat der Kläger für das Kalenderjahr 2016 insgesamt sechs Arbeitstage Zusatzurlaub erworben, da er zwölf Monate Arbeitsleistung erbracht hat. Er war das gesamte Kalenderjahr nach einem Wechselschichtplan iSd. § 7 Abs. 1 TVöD-V eingesetzt worden und arbeitete mit Ausnahme von krankheitsbedingten Fehlzeiten, die nicht die in § 22 TVöD genannten Grenzen erreichten, und Zeiten bezahlten Erholungsurlaubs sowie Zusatzurlaubs an allen Tagen, an denen er nach dem Wechselschichtplan zur Arbeit eingeteilt war. Die krankheits- und urlaubsbedingten Fehlzeiten führen unter Anwendung von Satz 2 der Protokollerklärung zu § 27 Abs. 1 und 2 TVöD nicht dazu, dass der Kläger nicht in jedem Kalendermonat die Arbeitsleistung erbracht hat. Demnach standen ihm insgesamt für das Kalenderjahr 2016 sechs Arbeitstage Zusatzurlaub zu.

a) Unter die krankheitsbedingten Fehlzeiten, die nach Satz 2 der Protokollerklärung unschädlich sind, sind sowohl solche zu verstehen, in denen der Arbeitgeber gem. § 22 Abs. 1 TVöD-V Entgeltfortzahlung leistet als auch solche, in denen er einen Krankengeldzuschuss nach § 22 Abs. 3 TVöD-V zahlt.

Dies folgt bereits aus dem Wortlaut der Protokollerklärung. Sie verweist auf den gesamten § 22 und nicht lediglich auf Abs. 1 der Vorschrift. Zudem ist nicht von „der Grenze“ – nämlich der Grenze der Entgeltfortzahlung nach § 22 Abs. 1 TVöD-V -, sondern von „den Grenzen“ – nämlich der Grenze der Entgeltfortzahlung nach § 22 Abs. 1 TVöD-V einerseits und den Grenzen des Krankengeldzuschusses nach § 22 Abs. 3 TVöD andererseits – die Rede.

b) Dem steht nicht entgegen, dass der Arbeitnehmer während der krankheitsbedingten Fehlzeiten die Zulage nach § 8 Abs. 5 Satz 1 TVöD-V nicht originär bekommt.

Dies ist sowohl bei der Entgeltfortzahlung als auch während des Krankengeldzuschusses der Fall. In beiden Fällen handelt es sich um Entgeltersatzleistungen. Die Entgeltfortzahlung berechnet sich nach § 21 TVöD-V. Das fortzuzahlende Entgelt beinhaltet das Tabellenentgelt sowie sonstige in Monatsbeträgen festgelegte Entgeltbestandteile, d.h. auch die Zulage nach § 8 Abs. 5 Satz 1 TVöD-V. Der Krankengeldzuschuss berechnet sich ebenso auf der Grundlage des § 21 TVöD. Faktisch ist der Krankengeldzuschuss eine Entgeltfortzahlung vermindert um das Krankengeld.

Der Zusatzurlaub stellt auch während des Bezugs des Krankengeldzuschusses eine Sozialleistung dar, die sicherstellt, dass der Arbeitnehmer, der aus den in Satz 2 der Protokollerklärung zu § 27 Abs. 1 und 2 TVöD genannten Gründen die Arbeitsleistung nicht erbringt, durch diese Fehlzeiten keine Nachteile erleidet.

II.

Dem Kläger standen für das Jahr 2016 auch weitere zwei Arbeitstage zu. Der Zusatzurlaub war nicht aufgrund der Verteilung der Arbeitszeit des Klägers auf 4 Tage pro Woche anteilig zu kürzen.

Für die Berechnung des Zusatzurlaubs nach § 27 TVöD-V kommt es nicht darauf an, auf wie viele Kalendertage die regelmäßige Arbeitszeit im Durchschnitt pro Woche verteilt wird. Bei einer Schichteinteilung können die Tarifvertragsparteien nicht von einer durchschnittlichen Verteilung der wöchentlichen Arbeitszeit auf fünf Tage in der Kalenderwoche ausgegangen sein, jedenfalls dann nicht, wenn die 24-Stunden-Schicht einem Kalendertag entspricht. Denn bei einer solchen Arbeitszeitdauer ist es rechnerisch nicht möglich, bezogen auf ein Jahr oder einen längeren Zeitraum auf eine durchschnittliche Fünf-Tage-Woche zu kommen. Insoweit enthält § 27 TVöD-V eine eigenständige und von § 26 Abs. 1 Satz 2 bis 4 TVöD abweichende Regelung. Im Übrigen hätte der Kläger im Durchschnitt des Kalenderjahres an mehr als fünf Tagen pro Woche gearbeitet, wenn sich die 24-Stunden-Schichten auf zwei Kalendertage verteilen, so dass sich sein Anspruch auf insgesamt sechs Arbeitstage nicht vermindern kann.

Soweit der Beklagte bereits eine Verminderung um einen Tag vorgenommen hat, ist der diesbezügliche Anspruch mangels Geltendmachung durch den Kläger verfallen.

III.

Die Beklagte befand sich hinsichtlich der geltend gemachten zwei weiteren Tage im Schuldnerverzug gemäß § 286 BGB, bevor der Anspruch auf diese zwei weiteren Tage Zusatzurlaub für das Jahr 2016 untergegangen waren.

Der Kläger hat mit Schreiben vom 25. Oktober 2016 zwei weitere Tage Urlaub verlangt. Die Beklagte hat den (zeitnahen) Zugang dieses Schreibens nicht bestritten. Damit lag eine Mahnung gemäß § 286 Abs. 1 BGB vor.

Eine Inanspruchnahme des Urlaubs im Kalenderjahr 2016 war insoweit für den Kläger nicht möglich. Bereits aus diesem Grund lag ein Übertragungstatbestand gemäß § 27 Abs. 5, § 26 Abs. 2 Buchst. a TVöD vor. Der Übertragungszeitraum lief § 27 Abs. 5, § 26 Abs. 2 Buchst. a TVöD jedenfalls nicht vor dem 31. März 2007 ab.

IV.

Der Kläger hat mit dem Schreiben vom 25. Oktober 2016 auch die Ausschlussfrist gemäß § 37 Abs. 1 TVöD gewahrt. Für die Wahrung der Ausschlussfrist kommt es nicht darauf an, dass ein Schadensersatzanspruch geltend gemacht wird, es genügt die Aufforderung, den tariflichen Urlaubsanspruch zu gewähren (vgl. BAG vom 24.09.2008, 10 AZR 669/07 zitiert nach juris).

V.

Die Kostenentscheidung folgt aus § 91 ZPO.

VI.

Der Streitwert war auf den Wert von zwei Urlaubstagen (gerundet) zu bemessen.

VII.

Die Kammer hat die Berufung gem. § 64 Abs. 3 b ArbGG zugelassen.