BGH Beschluss vom 29.10.2008 – 2 StR 347/08

BUNDESGERICHTSHOF

vom

29. Oktober 2008

in der Strafsache

gegen

2 StR 347/08

1.

2.

wegen unerlaubter Einfuhr von Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge u. a.

Der 2. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat auf Antrag des Generalbundes-

anwalts und nach Anhörung der Beschwerdeführer am 29. Oktober 2008 ge-

mäß § 349 Abs. 2 und 4 StPO beschlossen:

1. Auf die Revisionen der Angeklagten wird das Urteil des Landge-

richts Bonn vom 20. Februar 2008, soweit es sie betrifft, im

Ausspruch über den Verfall mit den zugehörigen Feststellungen

aufgehoben.

Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhand-

lung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmit-

tels, an eine andere Strafkammer des Landgerichts zurückver-

wiesen.

2. Die weitergehenden Revisionen werden verworfen.

Das Landgericht hat die Angeklagten wegen unerlaubter Einfuhr von Be-

täubungsmitteln in nicht geringer Menge in zwei Fällen jeweils in Tateinheit mit

Beihilfe zum unerlaubten Handeltreiben in nicht geringer Menge zu Gesamtfrei-

heitsstrafen von drei Jahren und sechs Monaten bzw. zwei Jahren und zehn

Monaten verurteilt.

Darüber hinaus hat es betreffend beide Angeklagte als Gesamtschuldner

einen Betrag in Höhe von 15.000 Euro und betreffend nur die Angeklagte R.

S. einen weiteren Betrag in Höhe von 1.000 Euro für verfallen erklärt.

Mit ihren Revisionen rügen die Angeklagten die Verletzung materiellen Rechts.

Die Rechtsmittel sind im Sinne des § 349 Abs. 2 StPO unbegründet, so-

weit sie sich gegen den Schuld- und Strafausspruch richten.

Das Urteil hat jedoch hinsichtlich der Verfallsanordnung keinen Bestand.

Der Generalbundesanwalt hat in seiner Antragsschrift dazu ausgeführt:

"Das Landgericht hat den Verfall von Wertersatz nach § 73 a StGB in

Höhe des erhaltenen Kurierlohns angeordnet. Diese Entscheidung hat keinen

Bestand, weil die Kammer nicht erkennbar die Ermessensvorschrift des § 73 c

Abs. 1 Satz 2 Alternative 1 StGB geprüft hat. Dazu hätte hier Anlass bestanden,

weil nach den Urteilsfeststellungen das als Kurierlohn vereinnahmte Geld zu-

mindest teilweise verbraucht worden war, um Reisekosten der Kinder zu be-

gleichen (UA S. 20) und im Zeitpunkt der Festnahme der Angeklagten Barmittel

nicht sichergestellt werden konnten (UA S. 23), also offenbar nicht mehr vor-

handen waren. Die nach § 73 c Abs. 1 Satz 2 StGB erforderliche Ermessens-

entscheidung ist dem Tatrichter vorbehalten und kann durch das Revisionsge-

richt nicht nachgeholt werden (BGH NStZ 1999, 560, 561), zumal es vorliegend

weiterer Feststellungen bedarf, ob und gegebenenfalls inwieweit das Erlangte

noch im Vermögen der Angeklagten vorhanden ist.

Darüber hinaus kann die Verfallsanordnung auch deshalb keinen Be-

stand haben, weil die Strafkammer nicht erörtert hat, ob sie für die Angeklagten

eine unbillige Härte im Sinne des § 73 c Abs. 1 Satz 1 StGB darstellt. Auch

hierzu hätten die Gesamtumstände, insbesondere die festgestellten finanziellen

Verhältnisse der Angeklagten (UA S. 6 f), jedoch Anlass gegeben."

Dem schließt sich der Senat an.

Rissing-van Saan Rothfuß Fischer

Appl Cierniak