Rechtsprechung / BPatG / 2000
BPatG Beschluss vom 24.01.2000 – 30 W (pat) 128/99
30. Senat
BUNDESPATENTGERICHT
_______________
(Aktenzeichen)
Zugestellt an
Verkündungs Statt
am
…
B E S C H L U S S
In der Beschwerdesache
… 6.70
…
betreffend die Marke 394 09 660
hat der 30. Senat (Marken-Beschwerdesenat) des Bundespatentgerichts auf die
mündliche Verhandlung vom 24. Januar 2000 unter Mitwirkung des Vorsitzenden
Richters Stoppel sowie der Richter Sommer und Dr. Buchetmann
beschlossen:
Die Beschwerde der Inhaberin der angegriffenen Marke wird
zurückgewiesen.
G r ü n d e
I.
Für die Waren
"Arzneimittel; Verbandstoffe, Pflaster, Tupfer, Watte und
Kompressen für medizinische Zwecke"
ist unter der Nr 394 09 660 in das Markenregister eingetragen das Zeichen
WEROTUSSIN.
Widerspruch erhoben hat die Inhaberin der nach Teillöschung noch für die Waren
"Arzneimittel, chemische Erzeugnisse für Heilzwecke und
Gesundheitspflege, pharmazeutische Drogen, Pflaster, Verbandstoffe, Tier- und Pflanzenvertilgungsmittel, Entkeimungs- und Entwesungsmittel (Desinfektionsmittel)"
eingetragenen älteren Marke 795 833
SEDOTUSSIN.
Die Inhaberin der angegriffenen Marke hat die zunächst erhobene Nichtbenutzungseinrede nach Vorlage von Unterlagen bezüglich der Ware "Arzneimittel"
nicht mehr aufrechterhalten.
Die Markenstelle für Klasse 5 des Deutschen Patent- und Markenamts hat wegen
Verwechslungsgefahr der einander gegenüberstehenden Marken die Löschung
der angegriffenen Marke angeordnet. Die Waren seien identisch oder sehr ähnlich, so daß der zur Vermeidung von Verwechslungen erforderliche besonders
deutliche Markenabstand nicht eingehalten werde, auch wenn dem den beiden
Marken gemeinsamen Bestandteil TUSSIN ob seiner beschreibenden Bedeutung
weniger Gewicht beigemessen werde.
Die Markeninhaberin hat Beschwerde erhoben und diese mit näheren Ausführungen vor allem darauf gestützt, der Markenteil TUSSIN sei beschreibend für Husten
und zeichenrechtlich verbraucht.
In den
in erster Linie maßgebenden
Wortanfängen unterschieden sich die Marken jedoch ausreichend deutlich, wobei
auch zu berücksichtigen sei, daß das angesprochene Publikum bei Arzneimitteln
überdurchschnittlich aufmerksam sei, weil es um Fragen der Gesundheit gehe.
In der mündlichen Verhandlung hat sie auch darauf hingewiesen, Arzneimittel
würden ohne Rücksicht auf Rezeptpflicht durchweg ärztlich verschrieben.
Die Markeninhaberin beantragt,
den Beschluß der Markenstelle aufzuheben und den Widerspruch zurückzuweisen.
Die Widersprechende beantragt,
die Beschwerde zurückzuweisen.
Sie ist der Ansicht, die Marken seien insgesamt einander deutlich ähnlich. Neben
dem in beiden Marken enthaltenen Zeichenteil TUSSIN stimmten die Zeichen
auch in der Vokalfolge überein. Hinzu komme, daß die Anfangskonsonanten als
Reibelaute Ähnlichkeiten aufwiesen.
Soweit die Inhaberin der angegriffenen Marke sich auf die zeichenrechtliche Verbrauchtheit des Markenteils TUSSIN berufe, könnten nur die Marken Berücksichtigung finden, für die eine Benutzung belegt sei, also außer der Widerspruchsmarke nur weitere zehn Zeichen. Von diesen Drittzeichen käme keines der
Widerspruchsmarke so nahe, wie das angegriffene Zeichen.
Ergänzend wird auf das schriftsätzliche Vorbringen und den Inhalt des patentamtlichen Beschlusses Bezug genommen.
II.
Die Beschwerde hat in der Sache keinen Erfolg. Es besteht Verwechslungsgefahr
Nachdem die Inhaberin der angegriffenen Marke die ursprünglich erhobene
Nichtbenutzungseinrede für die Waren "Arzneimittel" wieder hat fallen lassen,
können sich die Marken bezüglich Arzneimitteln auf identischen Waren begegnen.
Bezüglich der weiteren Waren, die sämtliche für medizinische Zwecke bestimmt
sind, besteht engere Warenähnlichkeit, weil diese Waren vielfach selbst mit
pharmazeutischen Wirkstoffen versehen sind. So werden etwa Pflaster oder auch
Kompressen nicht nur zur Wundversorgung, sondern auch als Arzneimittel
eingesetzt, wobei die Wirkstoffe über die Haut aufgenommen werden. Von der Art
der Waren her gibt es keinerlei Anhaltspunkte dafür, daß ihre Abgabe etwa nur
nach ärztlicher Verordnung erfolgen könne. Vielmehr handelt es sich gerade bei
den Hustenmitteln, für die die Widerspruchsmarke konkret eingesetzt wird und für
die wohl auch aufgrund des beschreibenden Hinweises im Zeichenteil TUSSIN die
angegriffene Marke vorgesehen ist, um den Bereich von Arzneimitteln, der alle
Bevölkerungskreise anspricht und der ein besonders häufig auftretendes
Krankheitsbild betrifft, das zu den leichten Beschwerden des Alltags zählt.
Entsprechendes gilt auch für die weiter angegriffenen Waren, die beispielsweise
zur Versorgung kleinerer Verletzungen des Alltags bestimmt sein können. Eine
nennenswert gesteigerte Aufmerksamkeit des insoweit angesprochenen Publikums beim Umgang mit solchen Mitteln oder gar eine regelmäßige Verschreibung
ist nicht feststellbar. Die hier mit einzubeziehenden Mittel eignen sich vielmehr
besonders zur Selbstmedikation. Sie werden vielfach auch außerhalb von Apotheken vertrieben, so daß sie im Rahmen des täglichen Einkaufs, auch im Wege
der Selbstbedienung an das Publikum gelangen.
Die Kennzeichnungskraft der Widerspruchsmarke ist durchschnittlich. Der Markenteil "TUSSIN" hat zwar eine Kennzeichnungsschwäche, weil er auf das lateinische Fachwort für Husten (tussis) zurückzuführen ist, das auch lautmalerisch und
daher auch für den Laien erkennbar auf Husten hinweist. Tussin ist aber nicht
selbst das Fachwort, sondern nur eine Abwandlung desselben. Im für den Schutzbereich maßgebenden Gesamteindruck ist dieser Zeichenteil zudem mit dem nicht
beschreibenden Teil "SEDO" zu einem einheitlichen Wort verbunden. Auch eine
deutliche Verbrauchtheit des Markenteils "TUSSIN" kann nicht festgestellt werden.
Der Rollenstand allein ist hierfür kein ausschlaggebendes Kriterium, weil er über
die Benutzungslage keinen Hinweis zu geben vermag (vgl hierzu BGH MarkenR
1999, 57 Lions und GRUR 1999, 586 White Lion, wo die Grundsätze der Vitapur-
Entscheidung (BGHZ 46, 152) für das Markenrecht fortgeschrieben werden). Bei
den Drittzeichen, für die die Inhaberin der angegriffenen Marke die Benutzung
anerkennt, handelt es sich um insgesamt nur zehn Marken. In der Roten Liste
(1999) sind diese Drittzeichen nur zum Teil aufgeführt, so daß nicht festgestellt
werden kann, ob die Benutzung dieser Marken in einem für die Bekanntheit beim
Publikum maßgebenden Umfang erfolgt. Jedenfalls ist bei der schier unendlichen
Fülle von in die Hauptgruppe der Antitussiva fallenden Zeichen (die Rote Liste
Ausgabe 1999
enthält
in
dieser Hauptgruppe
361 Nummern),
eine
zeichenrechtliche Verbrauchtheit des Markenteils TUSSIN nicht ohne weiteres
feststellbar.
Diese Umstände erfordern zur Vermeidung von Verwechslungen einen sehr deutlichen Abstand der Marken zueinander, den die angegriffene Marke nicht einhält.
Auch wenn man im maßgebenden Gesamteindruck dem in beiden Marken
gemeinsamen Zeichenteil TUSSIN (soweit sich diese auf Hustenmitteln gegenüberstehen) nur eine untergeordnete Bedeutung beimißt, so reichen die im übrigen
bestehenden Markenunterschiede noch nicht aus, um bei der Fülle der kollisionsbegründenden Gesichtspunkte ein ungestörtes Nebeneinander der beiden
Marken zu gewährleisten. Die Zeichen stimmen nämlich in der Vokalfolge, der
Buchstabenzahl, der Betonung überein und haben acht von zehn Buchstaben an
der gleichen Stelle im Wort gemeinsam. Hinzu kommt, daß die Konsonantenunterschiede am Wortanfang rasch verklingen und das Klangbild nicht besonders
nachhaltig beeinflussen können, so daß ein wesentlicher Unterschied nur in den
unterschiedlichen Konsonanten R/D besteht, der jedoch allein die Unterscheidbarkeit nicht gewährleistet, zumal die natürliche Betonung der Zeichenwörter eher am
Wortende liegt.
Soweit die Zeichen sich nicht auf Hustenmitteln begegnen, spielt die Kennzeichnungsschwäche des Markenteils TUSSIN keine Rolle, so daß dann die infolge des
nicht mehr identischen Warenbereichs etwas reduzierte Anforderung an den Markenabstand dadurch kompensiert wird, daß der Markenteil TUSSIN stärker verwechslungsförderndes Gewicht hat.
Auch im Schriftbild bestehen nicht unerhebliche Gemeinsamkeiten, wobei jedoch
über die Gefahr schriftbildlicher Verwechslungen keine Entscheidung mehr erforderlich ist, da bereits klangliche Verwechslungsgefahr besteht.
Die Beschwerde hat deshalb keinen Erfolg.
Eine Kostenauferlegung ist nicht veranlaßt (§ 71 Abs 1 MarkenG).
Stoppel
Dr. Buchetmann
Sommer
br/Fa