BPatG Beschluss vom 01.03.2000 – 32 W (pat) 411/99

BUNDESPATENTGERICHT

32 W (pat) 411/99

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(Aktenzeichen)

B E S C H L U S S

In der Beschwerdesache

…

betreffend die Markenanmeldung 399 00 090.9

hat der 32. Senat (Marken-Beschwerdesenat) des Bundespatentgerichts in der

Sitzung vom 1. März 2000 unter Mitwirkung des Richters Dr. Fuchs-Wissemann

als Vorsitzendem sowie des Richters Engels und der Richterin Klante

beschlossen: 10.99

Auf die Beschwerde wird der Beschluß der Markenstelle für Klasse 30

des Deutschen Patent- und Markenamts vom 12. Juli 1999 aufgehoben,

soweit die Anmeldung für die Waren

"Brioches, Brot, Brot ungesäuert, Brötchen, Brote belegt, Gebäck,

Kleingebäck, Kuchen, Kuchenmischungen, Kuchenteig, Pasteten, Petit

Fours, Pfannkuchen, Sandwiches, Semmeln, Teig (Kuchenteig), Teigwaren, Torten, Waffeln, Ölkuchen "

zurückgewiesen worden ist.

Im übrigen wird die Beschwerde zurückgewiesen.

G r ü n d e :

I.

Beim Deutschen Patent- und Markenamt ist die Bezeichnung

(als Wort-/Bildmarke, "Back-Pizza" in schwarzer Schrift, die Buchstaben teilweise

rot und vollständig gelb umrandet, "Home Baker" in gelber Schrift, die Buchstaben

rot umrandet)

für "Tomatenpüree; Backwaren, Brioches, Brot, Brot ungesäuert, Brötchen, Brote belegt, Gebäck, Gewürze, Gewürzmischungen, Ketchup,

Kleingebäck, Kuchen, Kuchenmischungen, Kuchenteig, Nahrungsmittel,

Pasteten, Petit

fours, Pfannkuchen, Pizzas, Sandwiches, Soße

(Tomatensoße), Sauerteig, Semmeln, Soßen, Teig (Kuchenteig), Teigwaren, Tomatensoße, Torten, Waffeln, Würzmittel (Würzzubereitungen); Ölkuchen;"

zur Eintragung als Marke angemeldet worden.

Nach vorausgegangener Beanstandung hat die Markenstelle für Kl. 30 die Anmeldung mit Beschluß vom 12. Juli 1999 durch einen Beamten des höheren

Dienstes wegen fehlender Unterscheidungskraft zurückgewiesen.

Zur Begründung wurde ausgeführt, daß es sich bei der Wortkombination "Back-

Pizza" für einen Teil der Waren um eine beschreibende Sachangabe handele. Der

Verkehr werde auch hinsichtlich des anderen Teils der Waren in der angemeldeten Marke lediglich eine beschreibende Angabe sehen, mit der darauf hingewiesen werde, daß diese in einem Geschäftsbetrieb "Back-Pizza" erhältlich

seien oder aus einem Geschäftsbetrieb "Back-Pizza" stammten.

Dem Verkehr werde mit der weiteren Wortkombination "Home Baker", die der

deutschen Bedeutung "Heim-Bäcker" ohne weiteres gleichzusetzen sei, nur suggeriert, daß die von der angemeldeten Marke beanspruchten Waren zu Hause,

wie bei einem Bäcker herstellbar seien. Bei "Home Baker" handele es sich folglich

um eine glatt beschreibende Angabe, welcher jede individuelle Eigenart fehle.

Auch die Gesamtbetrachtung der angemeldeten Marke rechtfertige keine andere

Beurteilung, da die Markenbestandteile lediglich darauf hinwiesen, daß diese für

einen "Home Baker" geeignet seien, und für eine Back-Pizza bestimmt seien, oder

aus einer Back-Pizza stammten. Es handele sich lediglich um eine Aneinanderreihung schutzunfähiger Sachangaben. Auch der Bildbestandteil rechtfertige

keine andere rechtliche Beurteilung. Ein Hinweis auf einen bestimmten Geschäftsbetrieb könne in der konkreten Anordnung nicht gesehen werden. Die angemeldete Marke sei aus diesem Grund nicht unterscheidungskräftig. Ein von der

Anmelderin geltend gemachter Anspruch auf Gleichbehandlung gemäß Art. 3 GG

im Hinblick auf ähnlich gelagerte Voreintragungen sei nicht begründet, da nach

ständiger Rechtsprechung selbst eine identische Voreintragung keinen derartigen

Anspruch begründen könne.

Hiergegen richtet sich die Beschwerde der Anmelderin mit dem Antrag:

"den Beschluß vom 12. Juli 1999 aufzuheben und das Amt anzuweisen,

die

von

der Beschwerdeführerin

begehrte Eintragung

der

Wort/Bildmarke "Back-Pizza Home Baker" Nr. 399 00 090./30 vorzunehmen."

Die Anmelderin macht geltend, daß sämtliche Eintragungserfordernisse erfüllt

seien und daß insbesondere keine absoluten Schutzhindernisse der Eintragung

entgegenstünden. Die beiden Markenbestandteile "Home" und "Baker" beschrieben gerade nicht das Produkt selbst, sondern denjenigen, der es erwirbt und zu

Hause weiter verwendet. Zudem fehle der angemeldeten Marke nicht jegliche

Unterscheidungskraft. Gerade die bewußte Wahl von vier Wortbestandteilen bedeuteten eine hohe Konkretisierung und recht enge Eingrenzung aus der Vielzahl

der denkbaren Begriffe. Die Gesamtbezeichnung "Back-Pizza Home Baker" sei

aber keine rein beschreibende Angabe und könne zudem durch eine gleichberechtigt danebenstehende, nicht alltägliche farbliche Ausgestaltung und verschiedene Schriftgrößen bzw. besondere Schrifttypen eine Unterscheidungskraft begründen.

Die Anmelderin verweist auf eine Vielzahl von Eintragungen, die als Beleg für eine

bestehende Eintragungspraxis des DPMA dienten, und weist darauf hin, daß der

Gleichbehandlungsgrundsatz von der Markenstelle nicht beachtet worden sei.

Wegen der Einzelheiten wird auf den gesamten Akteninhalt einschließlich der

Amtsakte der Anmeldung 399 00 090.9 Bezug genommen.

II.

Die Beschwerde der Anmelderin ist zulässig (§ 66 Abs 2 und 5 MarkenG), zum

Teil erweist sie sich auch als begründet.

Der angemeldeten Marke fehlt hinsichtlich Backwaren, Nahrungsmittel, Pizza und

der weiteren zurückgewiesenen Waren, die übliche Bestandteile oder Zutaten der

Pizza oder des Pizzabelages sind, die zur Eintragung erforderlich Unterscheidungskraft gemäß § 8 Abs 2 Nr 1 MarkenG. Entgegen der Auffassung der Anmelderin stellt die

in "Home Baker" ohne weiteres erkennbare Bedeutung

"Heimbäcker" in Verbindung mit "Back-Pizza" auch in der Gesamtheit einen beschreibenden Hinweis darauf dar, daß es sich um Waren handelt, mit denen zu

Hause eine Pizza gebacken werden kann. Der Verkehr wird deshalb bei Konfrontation mit der angemeldeten Marke hierin in Verbindung mit den zurückgewiesenen Waren ohne weitere Überlegung den Sachhinweis erkennen, mit diesen

Waren auch zu Hause eine Pizza fertigen zu können, die qualitätsmäßig von einem Pizzabäcker stammen könnte.

Die Zurückweisung erstreckt sich nicht nur auf Pizzas, sondern auch auf die Warenoberbegriffe wie "Backwaren"und "Nahrungsmittel", weil "Pizzas" begrifflich

hierunter fallen. "Tomatenpüree; Gewürze, Gewürzmischungen, Ketchup, Soße

(Tomatensoße), Sauerteig, Soßen Tomatensoße, Würzmittel (Würzzubereitungen)" können Bestandteile oder Zutaten einer Pizza sein, so daß der Verkehr in

Verbindung mit diesen Waren in der angemeldeten Gesamtdarstellung nichts anderes als einen Sachhinweis und nicht ein Betriebskennzeichen sehen wird.

An der Schutzunfähigkeit vermag die graphische Gestaltung nichts zu ändern. Die

unterschiedliche Farbgebung auch hinsichtlich der einzelnen Buchstaben ist vielmehr üblich, so daß der Verkehr insoweit keinen Anlaß hat, in der angemeldeten

Wortfolge ein Betriebskennzeichen zu sehen.

Darüber hinaus führen die Eintragungen, auf die sich die Anmelderin berufen hat,

nicht zu einer anderen Beurteilung. Aus der Registrierung identischer oder vergleichbarer Marken läßt sich kein Anspruch auf Eintragung der Marke herleiten

(BGH GRUR 1989, 420 "KSÜD" BlPMZ 1995, 416 "TURBO").

Die Beschwerde ist jedoch insoweit begründet, als die Markenstelle die Anmeldung für Waren zurückgewiesen hat, die keinen Bezug zur Herstellung von Pizza

haben. Der Zurückweisungsgrund der fehlenden Unterscheidungskraft muß gerade für die Waren nachgewiesen werden, die von der einzutragenden Marke erfaßt sein sollen (BGH GRUR 1977, 717, 718 "Cokies"; GRUR 1990, 517, 518

"SMARTWARE"; MarkenR 1999, 292, 293 "HOUSE OF BLUES"). Deshalb kann

im registerrechtlichen Eintragungsverfahren nicht möglichen Behinderungen, die

sich durch eine Warenähnlichkeit ergeben, Rechnung getragen werden.

Soweit die Markenstelle gleichwohl die Auffassung vertritt, der Verkehr denke an

die Herkunft aus einer Pizzabäckerei, kann dem nicht gefolgt werden. Insoweit

fehlt es schon an einem Nachweis dafür, daß die fraglichen Waren üblicherweise

in einer Pizzeria angeboten werden. Nicht einmal für einen Lieferservice, der Pizza

nach Hause bringt, und üblicherweise über ein Angebot auch von Getränken und

Desserts verfügt, ist ersichtlich, daß Waren wie Brötchen oder Brot, das begrifflich

von dem sogenannten Pizzabrot zu unterscheiden ist, nach Hause geliefert

werden. Im übrigen würde der Umstand, daß der Lieferservice von Pizza

möglicherweise auch derartige Waren anbietet, den Verkehr nicht veranlassen, bei

Konfrontation mit "Back-Pizza Home Baker" daran zu denken, daß es sich um

eine Pizzeria handelt, mit der einhergehend auch derartige Waren angeboten

werden.

Nach alledem war der Beschwerde insoweit stattzugeben, während im übrigen die

Beschwerde hinsichtlich "Pizza" (sowie der entsprechenden Warenoberbegriffe)

und der üblicherweise dazugehörenden Bestandteile sowie Zutaten zurückzuweisen war.

Dr. Fuchs-Wissemann

Engels

Klante

Na