Rechtsprechung / BPatG / 2000
BPatG Beschluss vom 05.04.2000 – 29 W (pat) 22/99
29. Senat
BUNDESPATENTGERICHT
_______________
(Aktenzeichen)
Verkündet am
5. April 2000
…
B E S C H L U S S
In der Beschwerdesache
… 6.70
betreffend die Marke 395 26 787
hat der 29. Senat (Marken-Beschwerdesenat) des Bundespatentgerichts aufgrund
der mündlichen Verhandlung vom 5. April 2000 durch den Vorsitzenden Richter
Meinhardt, den Richter Dr. Vogel von Falckenstein und den Richter Guth
beschlossen:
Die Beschwerde der Widersprechenden wird zurückgewiesen.
G r ü n d e
I.
Gegen die für die Dienstleistungen
"Dienstleistungen einer Zahnklinik; Veröffentlichung und Herausgabe
von Fachliteratur; Durchführung von beruflichen Fortbildungsseminaren"
eingetragene Marke Nr 395 26 787
"SANORAL"
ist Widerspruch eingelegt worden aus der prioritätsälteren Marke Nr 2 054 559
"SANORELL PHARMA",
die für die Waren und Dienstleistungen
"Seifen, Parfümerien, ätherische Öle, Mittel zur Körper- und
Schönheitspflege, Haarwässer;
Zahnputzmittel; Arzneimittel,
pharmazeutische und veterinärmedizinische Erzeugnisse sowie
Präparate für die Gesundheitspflege, diätetische Erzeugnisse für
medizinische Zwecke, Babykost; Nahrungsergänzungsmittel und
diätetische Lebensmittel (soweit in den Klassen 29-32 enthalten);
Dienstleistungen
eines Chemikers
und
eines Biologen,
Dienstleistungen eines chemischen und biologischen Labors,
nämlich Auftragsfertigung und -reinigung von biologischen und
chemischen Substanzen."
und aus der prioritätsälteren Widerspruchsmarke Nr 2 065 676
"SANORELL PHARMA",
die für die Waren und Dienstleistungen
"Biologische und chemische Erzeugnisse für die Gesundheitspflege,
Arzneimittel und pharmazeutische Präparate"
im Markenregister eingetragen ist.
Die Markenstelle für Klasse 42 des Deutschen Patentamts hat mit Beschluß vom
5. Oktober 1998 die Widersprüche wegen fehlender Ähnlichkeit der Waren und
Dienstleistungen zurückgewiesen. Die sich gegenüberstehenden Waren und
Dienstleistungen seien verschiedenen Branchen zuzuordnen. Auch bestünden
offensichtliche Unterschiede in der regelmäßigen Herstellung, Erbringung, Inanspruchnahme und der wirtschaftlichen Bedeutung der gegenseitigen Waren und
Dienstleistungen.
Hiergegen richtet sich die Beschwerde der Widersprechenden. Die Dienstleistungen einer Zahnklinik beinhalteten umfassende und fachübergreifende Beratung
und Behandlung bei komplexen Problemen, deshalb bestünden Berührungspunkte
zu den Dienstleistungen eines Biologen oder Chemikers. Das Angebot einer Klinik
umfasse die Entwicklung und Herstellung von Arzneimitteln und Präparaten für die
Gesundheitspflege, die auch in Kliniken eingesetzt und ebenso wie die übrige
Behandlung den Heilungsprozeß fördern würden. Ebenso würden biologische und
chemische Labors Fachliteratur veröffentlichen und Fortbildungsseminare
abhalten, so daß auch insoweit Ähnlichkeit bestehe. Der Bundesgerichtshof habe
in seinem Urteil in der Sache I ZR 189/97 die Ähnlichkeit zwischen Arzneimitteln
und den Dienstleistungen einer Klinik festgestellt. Auch die Marken seien ähnlich.
Der Verkehr werde den nicht kennzeichnungskräftigen Bestandteil "PHARMA" bei
der Benennung der Widerspruchsmarken weglassen und die Abweichungen in der
Endsilbe der Markenwörter überhören. Da der Verkehr die Marken nicht
analysiere, werde er auch keine unterschiedlichen Begriffsanklänge erkennen.
Die Widersprechende beantragt,
den angefochtenen Beschluß aufzuheben und die Marke 395 26 787
wegen der Widersprüche aus den Marken 2 054 559 und 2 065 676
zu löschen.
Sie regt an, im Falle der Zurückweisung der Beschwerde wegen der Frage der
Ähnlichkeit der Waren und Dienstleistungen die Rechtsbeschwerde zuzulassen.
Die Inhaberin der angegriffenen Marke beantragt,
die Beschwerde kostenpflichtig zurückzuweisen.
Die Inhaberin der angegriffenen Marke verweist auf ein Urteil des Landgerichts
München I, das sich der Meinung des DPMA angeschlossen habe.
Wegen weiterer Einzelheiten wird auf die Schriftsätze der Verfahrensbeteiligten
mit Anlagen sowie auf den Inhalt der Amtsakte 395 26 787.0 verwiesen.
II.
1.
Die Beschwerde der Widersprechenden ist zulässig, in der Sache bleibt sie
jedoch ohne Erfolg. Auch nach Auffassung des Senats besteht zwischen
der jüngeren Marke "SANORAL" und den beiden Widerspruchsmarken
"SANORELL PHARMA" nicht die Gefahr von Verwechslungen (§ 42 Abs 2
Nr 1, § 9 Abs 1 Nr 2 MarkenG).
1.1 Nach der Auslegung von Art 4 Abs 1 Buchst B der Markenrechtsrichtlinie
durch den Gerichtshof der Europäischen Gemeinschaften (EuGH GRUR
Int. 1998, 56, 57 - Sabèl/Puma), die für die Auslegung der in Umsetzung
dieser Richtlinienbestimmung erlassenen Vorschrift des § 9 Abs 2 Nr 2
MarkenG von maßgeblicher Bedeutung ist, ist die Frage der Verwechslungsgefahr unter Berücksichtigung der Umstände des Einzelfalls umfassend zu beurteilen. Zu den dabei maßgebenden Umständen gehören insbesondere der Bekanntheitsgrad der Widerspruchsmarke, die gedankliche
Verbindung, die das jüngere Zeichen zu ihr hervorrufen kann, sowie der
Grad der Ähnlichkeit zwischen den Marken und zwischen den damit gekennzeichneten Waren und Dienstleistungen (vgl Markenrechtsrichtlinie,
10. Erwägungsgrund). Bei der umfassenden Beurteilung ist hinsichtlich der
Ähnlichkeit der Marken auf den Gesamteindruck abzustellen, den diese
hervorrufen, wobei insbesondere die dominierenden und die sie unterscheidenden Elemente zu berücksichtigen sind. Hierbei kommt es entscheidend darauf an, wie die Marke auf den Durchschnittsverbraucher der
jeweils in Frage stehenden Waren und Dienstleistungen wirkt (vgl BGH
1996, 198
"Springende Raubkatze"; BGHZ 131, 122, 124 f.
"Innovadiclophont"). Schließlich impliziert die umfassende Beurteilung der
Verwechslungsgefahr eine gewisse Wechselbeziehung zwischen den in
Betracht kommenden Faktoren, insbesondere der Ähnlichkeit der Marken
und der damit gekennzeichneten Waren und Dienstleistungen. So kann ein
geringerer Grad der Ähnlichkeit der gekennzeichneten Waren und Dienstleistungen durch einen höheren Grad der Ähnlichkeit der Marken ausgeglichen werden und umgekehrt (EuGH GRUR Int. 1998, 875, 876 f. "Canon";
GRUR 1999, 731 "Canon II). Nach diesen Grundsätzen ist vorliegend die
Gefahr von Verwechslungen gegeben.
1.1.1 Bei der Beurteilung der Ähnlichkeit der Waren und Dienstleistungen sind
nach der Rechtsprechung des EuGH und des BGH alle erheblichen Faktoren zu berücksichtigen, die das Verhältnis zwischen den Waren oder
Dienstleistungen kennzeichnen. Zu diesen Faktoren gehören insbesondere
deren Art, Verwendungszweck und Nutzung sowie ihre Eigenart als miteinander konkurrierende oder einander ergänzende Waren oder Dienstleistungen (EuGH MarkenR 1999, 22, 23 Tz. 23 "CANON"; BGH aaO "Canon
II"; BlPMZ 1998, 226 f "GARIBALDI"). Auch die maßgeblichen wirtschaftlichen Zusammenhänge, nämlich Herstellungsstätte und Vertriebswege der Waren und Dienstleistungen, deren Stoffbeschaffenheit und
Zweckbestimmung oder Verwendungsweise sowie, wenn auch weniger, die
Verkaufs- und Angebotsstätten sind relevante Gesichtspunkte. Nach der
Rechtsprechung des EuGH besteht die Hauptfunktion der Marke darin, dem
Verbraucher oder Endabnehmer die Ursprungsidentität der gekennzeichneten Ware oder Dienstleistung zu garantieren, indem sie ihm ermöglicht, diese Ware oder Dienstleistung ohne Verwechslungsgefahr von Waren oder Dienstleistungen anderer Herkunft zu unterscheiden. Die Marke
muß also Gewähr dafür bieten, daß alle Waren und Dienstleistungen, die
mit ihr versehen sind, unter der Kontrolle eines einzigen Unternehmens
hergestellt oder erbracht worden sind, das für ihre Qualität verantwortlich
gemacht werden kann. Daher liegt eine Verwechslungsgefahr dann vor,
wenn das Publikum glauben könnte, daß die betreffenden Waren oder
Dienstleistungen aus demselben Unternehmen oder gegebenenfalls aus
wirtschaftlich miteinander verbundenen Unternehmen stammen.
1.1.2 Danach liegen die sich gegenüberstehenden Waren und Dienstleistungen,
die sich an breitere Verkehrskreise richten - soweit sie nicht völlig unähnlich
sind - allenfalls am Rande des Ähnlichkeitsbereichs. Für eine Ähnlichkeit
mit den Dienstleistungen der angemeldeten Marke kommen ohnehin
lediglich die Waren der Klasse 5 und die Dienstleistungen eines Chemikers
und eines Biologen sowie die Dienstleistungen eines chemischen und
biologischen Labors der Widerspruchsmarken in Betracht. Aber auch für
diese Waren und Dienstleistungen ergeben sich nur geringfügige Berührungspunkte mit den Dienstleistungen der angegriffenen Marke. Arzneimittel und pharmazeutische Präparate werden üblicherweise nicht in Zahnkliniken hergestellt. Die Verwendung solcher Waren in Kliniken und der
gemeinsame Zweck der Heilung allein reichen zur Begründung der Ähnlichkeit nicht aus, weil in Kliniken viele unterschiedliche Waren von unterschiedlichen Herstellern zur Behandlung und Heilung der Patienten eingesetzt werden. Sofern in kleinem Umfang in der Hausapotheke einer Klinik
spezielle Medikamente für bestimmte Patienten hergestellt werden, sind
dies lediglich Waren, die in den umfassenden Klinikdienstleistungen enthalten sind und nur im Rahmen des Klinikaufenthalts und der damit verbundenen Heilbehandlung den Patienten der Klinik verabreicht werden (vgl
Richter, S 373 re Sp. unten). Ein Verkauf an Dritte findet in aller Regel nicht
statt. Auch die Tätigkeiten eines klinikeigenen Labors stellen keine
selbständigen Dienstleistungen dar, sondern dienen nur der Diagnose bzw.
der klinischen Behandlung und werden von dieser ebenso wie das
Verabreichen von Medikamenten durch die Hausapotheke umfaßt. Im
übrigen fertigen nach Kenntnis des Senats Apotheken im allgemeinen Medikamente nur nach einem vom Arzt vorgegebenen, verschriebenen Rezept, stellen aber im allgemeinen keine Medikamente ohne konkreten
Auftrag her. Dies liegt nicht zuletzt daran, daß Apotheken in aller Regel
nicht die Voraussetzungen für das komplizierte, langwierige gesetzlich
vorgeschriebene Zulassungsverfahren für Medikamente erfüllen können.
Hinsichtlich der Veröffentlichung und Herausgabe von Fachliteratur und der
Durchführung von beruflichen Fortbildungsseminaren besteht ebenfalls
äußerst geringe Ähnlichkeit. Manche Pharmafirmen unterhalten zwar Hotlines und klären über medizinische Fragen in Broschüren auf. Dies dient
aber dem Absatz der eigenen Produkte, die mehr oder weniger stark der
Gegenstand dieser Broschüren und Seminare sind, und ist nicht zu vergleichen mit der Durchführung Fachseminaren für andere und der Herausgabe von Fachliteratur für andere (Verlagstätigkeit). Zwar werden Fortbildungsveranstaltungen gelegentlich auch von Laboratorien oder Pharmaherstellern veranstaltet, vereinzelt gibt es Laboratorien bzw. Hersteller von
Arzneimitteln etc., die Fachliteratur veröffentlichen und herausgeben. Dies
fällt aber nicht typischerweise in diesen Tätigkeitsbereich und betrifft - falls
ausnahmsweise doch durchgeführt - in erster Linie das eigene Vertriebspersonal oder dient - wie bereits oben erwähnt - dem Absatz und der Anwendung der eigenen Produkte, so daß es sich in der Regel nicht um
selbständig im Wettbewerb für andere erbrachte Dienstleistungen handelt.
Auch eine Recherche des Senats im Internet und im Nachschlagewerk
"Wer liefert was?", die Gegenstand der mündlichen Verhandlung war, ergab
keinen konkreten Hinweis darauf, daß die gegenseitigen Waren und
Dienstleistungen üblicherweise von denselben Geschäftsbetrieben hergestellt bzw. erbracht werden. Für den Verkehr besteht darum wenig Veranlassung, bei vermeintlich gleicher Kennzeichnung von gleichen Betriebsstätten auszugehen.
1.1.3 Gegen dieses Ergebnis spricht nicht die von der Widersprechenden vorgelegte Entscheidung des Bundesgerichtshofs (Aktenzeichen I ZR 189/97).
Die Ausführungen zur Ähnlichkeit von Arzneimitteln und den Dienstleistungen einer Klinik beziehen sich auf die Frage der Prozeßführungsbefugnis im
Wettbewerbsprozeß (§ 13 UWG). Hierfür ist es erforderlich, daß ein
Wettbewerbsverhältnis vorliegt. Grund für dieses Erfordernis ist, daß einerseits eine Prozeßführungsbefugnis für betroffene Gewerbetreibende
begründet werden soll, andererseits aber Mißbräuche bei der Verfolgung
von Wettbewerbsverstößen in anderen Branchen vermieden werden sollen.
Das Wettbewerbsverhältnis wird weit ausgelegt, um die Gefahr von
Rechtsschutzverweigerung nach dem Gesetz gegen den unlauteren Wettbewerb nicht zu groß werden zu lassen (vgl dazu Baumbach/Hefermehl,
Wettbewerbsrecht, 21. Aufl, § 13 UWG Rn 11, 12, 14 ff.). Die Frage von
Prozeßvoraussetzungen im wettbewerbsrechtlichen Streitsachen ist jedoch
von der materiellen Rechtsfrage des § 9 Abs 1 Nr 2 MarkenG zu trennen,
bei der es nicht um (theoretisch) mögliche Beeinträchtigungen im Wettbewerb geht, sondern darum, ob der Verkehr die Waren und Dienstleistungen
derselben Ursprungsstätte zuordnet.
1.2 Die gegenseitigen Waren und Dienstleistungen, die aus den oben genannten Gründen nur sehr geringe Ähnlichkeit aufweisen, richten sich zwar
an relativ breite Verkehrskreise, sind aber überwiegend doch recht speziell
und werden im allgemeinen mit einer gewissen Aufmerksamkeit und Sorgfalt ausgewählt. An den Abstand der jüngeren Marke von den normal kennzeichnungskräftigen Widerspruchsmarken sind deshalb äußerst milde Anforderungen zu stellen, denen die angegriffene Marke gerecht wird (vgl
dazu auch BPatG BlPMZ 1996, 371, 372 "SWING").
1.3 Die angegriffene Marke unterscheidet sich zunächst durch das Fehlen des
Bestandteils "PHARMA" von den Widerspruchsmarken. Bei der Beurteilung
der markenrechtlichen Verwechslungsgefahr ist stets vom Gesamteindruck
der Marken auszugehen (st. Rspr. BGH BlPMZ 1997, 28 "Foot-Joy"; Mitt.
1996, 285 f. "Sali-Toft"; GRUR 1999, 241, 243 "Lions"). Weichen - wie im
vorliegenden Fall - die Marken in ihrer Gesamtheit betrachtet voneinander
ab, so kann zwar eine Verwechslungsgefahr bestehen, wenn übereinstimmende oder ähnliche Markenbestandteile den Gesamteindruck der Kombinationsmarken prägen (vgl BGH GRUR 1996, 198, 199 "Springende
Raubkatze"; GRUR 1996, 406 "Juwel"; GRUR 1999, 733, 735 "LION
DRIVER"; MarkenR 2000, 20, 21 "RAUSCH/ELFI RAUCH"). Jedoch ist es
fraglich, ob im vorliegenden Fall der Bestandteil "PHARMA" so stark in den
Hintergrund tritt, daß er für den Verkehr an Bedeutung verlieren und zum
Gesamteindruck nichts beitragen würde (vgl dazu BGH MarkenR 2000, 20,
22 "RAUSCH/ELFI RAUCH"). "PHARMA" ist zwar für die Waren und einige
der Dienstleistungen beschreibend, es handelt sich aber um einen Bestandteil des Firmennamens der Widersprechenden. Auch besteht bei
Marken für Waren und Dienstleistungen, bei denen es für den Abnehmer
wichtig ist, das gewünschte Produkt oder die Dienstleistung der gewünschten Klinik zu erhalten, wenig Neigung zu Verkürzungen. Jedenfalls
aber wird von den ohnehin sehr geringen Teilen des Verkehrs, die möglicherweise noch von einer Ähnlichkeit der Waren und Dienstleistungen
ausgehen, sich wiederum nur ein geringer - kaum noch markenrechtlich
relevanter - Bruchteil bei den Widerspruchsmarken ausschließlich an
"SANORELL" orientieren.
1.3.1 Sofern doch noch entscheidungserhebliche, ganz geringe Teile des Verkehrs "SANORELL" als prägend ansehen, so wird es jedenfalls wegen der
erkennbaren klanglichen und schriftbildlichen Unterschiede der Markenwörter nicht zu unmittelbaren Verwechslungen in markenrechtlich erheblicher Anzahl kommen. Bei dem Bestandteil "SANORELL" der Widerspruchsmarken entsteht durch das hell klingende e und die Verdoppelung
des Endkonsonanten ein wesentlich hellerer Klangeindruck und die Endung
wird wesentlich kürzer gesprochen als beim ausschließlich durch dunkle
Vokale und das zweimalige Vorkommen eines langgezogenen a-Lautes in
den betonten Silben geprägten "SANORAL". Schriftbildlich weichen die
Markenwörter in der Länge und den Formen der Buchstaben am Wortende
ab. Markenrechtlich beachtliche begriffliche Ähnlichkeiten sind nicht
ersichtlich.
1.3.2 Eine assoziative Verwechslungsgefahr ist nicht gegeben, weil wegen der
deutlichen Unterschiede der allein als kollisionsbegründend in Frage kommenden Wörter "SANORAL" und "SANORELL" kein wesensgleicher
Stammbestandteil vorliegt. Da die irrige Vorstellung von Serienmarken eine
sorgfältige Prüfung und eine gewisse Vertrautheit mit den Marken voraussetzt, ist mit Verwechslungen nur zu rechnen, wenn die Abweichungen so
gering sind, daß sie entweder nicht bemerkt werden oder als Druck- bzw
Hörfehler gewertet werden (vgl Althammer/Ströbele/Klaka, Markengesetz,
5. Aufl, § 9 Rn 184). Dies ist hier jedoch nicht der Fall.
2.
Der Senat sieht keinen Anlaß, wegen der Frage der Ähnlichkeit der Waren
und Dienstleistungen die Rechtsbeschwerde zuzulassen. Weder war eine
Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung zu entscheiden, noch erfordert
die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung die Entscheidung des Bundesgerichtshofes. Vielmehr liegt die
Problematik des vorliegenden Falls auf tatsächlicher Ebene. Auch geht der
Senat nicht von einer völligen Unähnlichkeit der Waren und Dienstleistungen aus.
3.
Zu einer Kostenauferlegung gemäß § 71 Abs 1 Satz 1 MarkenG besteht
keine Veranlassung.
Meinhardt
Dr. Vogel von Falckenstein
Guth
Cl/Hu