BPatG Beschluss vom 17.04.2000 – 30 W (pat) 186/99

BUNDESPATENTGERICHT

30 W (pat) 186/99 _______________ (Aktenzeichen)

Verkündet am 17. April 2000 …

B E S C H L U S S

In der Beschwerdesache

…

betreffend die Marke 396 14 938 6.70

hat der 30. Senat (Marken-Beschwerdesenat) des Bundespatentgerichts auf die

mündliche Verhandlung vom 17. April 2000 unter Mitwirkung des Vorsitzenden

Richters Dr. Buchetmann und der Richterinnen Winter und Schwarz-Angele

beschlossen:

Auf die Beschwerde der Widersprechenden wird der Beschluß des Deutschen Patent- und Markenamts - Markenstelle für Klasse 5 - vom 30. April 1999 in der Hauptsache

aufgehoben. Wegen der Gefahr von Verwechslungen mit der

Marke 677 025 wird die Löschung der Marke 396 14 938 angeordnet.

G r ü n d e

I.

Unter der Rollennummer 396 14 938 ist die am 27. März 1996 angemeldete Marke

CORSOLVIN

als Kennzeichnung für die Waren

"Arzneimittel"

in das Markenregister eingetragen worden.

Widerspruch erhoben hat die Inhaberin der rangälteren, seit 1955 für die Waren

"Arzneimittel, nämlich ein Herztonikum"

eingetragenen Marke 677 025

Korodin.

Die Markenstelle für Klasse 5 des Deutschen Patent- und Markenamtes hat eine

Verwechslungsgefahr verneint und den Widerspruch zurückgewiesen. Zur Begründung ist ausgeführt, zwar könnten mit den Marken identische Waren gekennzeichnet werden, der klangliche Abstand der beiden Worte sei aber aufgrund der

unterschiedlichen Konsonantenfolgen in der Wortmitte noch ausreichend. Wegen

der kennzeichnungsschwachen Anfangsbestandteile "COR"/Kor" und der häufigen

Endung "in" würden die Unterschiede in der Wortmitte deutlicher beachtet werden.

Eine erhöhte Kennzeichnungskraft könne nicht berücksichtigt werden, denn eine

langjährige intensive Benutzung sei von der Widersprechenden nur behauptet

aber nicht belegt, also nicht liquide.

Die Widersprechende hat Beschwerde eingelegt, erneut eine erhöhte Kennzeichnungskraft geltend gemacht und als Beleg eine eidesstattliche Erklärung über die

mit dem Präparat seit 1993 umgesetzten Einheiten zu 10 ml Verbrauchsinhalt vorgelegt. In der mündlichen Verhandlung überreicht sie weiter eine Übersicht der auf

dem Gesamtmarkt der fünf wichtigsten Herz-Kreislauf-Präparate (richtig wohl:

Cardiotonika) vertriebenen Packungseinheiten und des DM-Umsatzes für die

Jahre 1993 bis 1996, sowie Auszüge aus der Zeitschrift "Pharmazeutische Rundschau" über die Empfehlungshäufigkeit bei Cardiotonika in den Jahren 1993, 1995

und 1997. Sie ist der Ansicht, durch diese Unterlagen sei die marktführende

Position des Präparates belegt. Der ihrer Marke damit zustehende erhöhte

Schutzumfang sei angesichts der Identität der Waren, der angesprochenen allgemeinen Verkehrskreise und der klanglichen Nähe der Marken tangiert.

Die Widersprechende beantragt,

den Beschluß der Markenstelle aufzuheben und (sinngemäß)

die eingetragene jüngere Marke zu löschen.

Die Inhaberin der jüngeren Marke hat sich im Beschwerdeverfahren nicht geäußert, sondern erst nach Schluß der mündlichen Verhandlung einen Schriftsatz

eingereicht, auf den verwiesen wird.

Wegen weiterer Einzelheiten wird auf die Schriftsätze der Parteien und den patentamtlichen Beschluß Bezug genommen.

II.

Die zulässige Beschwerde hat in der Sache Erfolg, denn es besteht Verwechslungsgefahr im Sinne von § 9 Abs 1 Nr 2 MarkenG.

Die Beurteilung der Verwechslungsgefahr erfordert eine Berücksichtigung aller

Umstände des Einzelfalls, wobei eine Wechselbeziehung insbesondere zwischen

den Faktoren Ähnlichkeit der Marken, Ähnlichkeit der Waren und Kennzeichnungskraft der Widerspruchsmarke erfolgt (stRspr, vgl. zB BGH MarkenR 1999,

297 - HONKA). Nach der Registerlage können mit den Marken identische Waren

gekennzeichnet werden, d. h. die jüngere Marke kann ebenso für ein Cardiotonikum, also ein Kräftigungsmittel bei Herzbeschwerden verwendet werden. Allgemein dient ein Tonikum zum Ausgleich von Erschöpfungszuständen, in der Rekonvaleszenz oder zur allgemeinen Kräftigung; schwerwiegende Erkrankungen

werden damit nicht behandelt. Bei den Herzmitteln werden Tonika als Stärkungsmittel in der sog. "kleinen Herztherapie (zB "Altersherz") verwendet und sind meist

auf pflanzlicher Basis hergestellt (insbesondere Weißdornextrakt, Baldrian,

Kampfer). Als "schwächstes Glied" in der Kette der Medikation sind die Risiken einer Falschbehandlung vergleichsweise gering, so daß derartige Mittel häufig auf

Empfehlung und zur Selbstbehandlung ohne Einschaltung eines Arztes gekauft

werden. Bei der Beurteilung der Verwechslungsgefahr maßgebend ist somit der

durchschnittlich informierte, aufmerksame und verständige Verbraucher (vgl BGH,

MarkenR 2000, 140 - ATTACHE/TISSERAND), der allerdings beim Umgang mit

Produkten, die mit der Gesundheit zusammenhängen, regelmäßig eine etwas gesteigerte Aufmerksamkeit

aufwendet

(BGH GRUR 1995, 50

- Indorektal/

Indohexal). Da Herzinsuffizienz gehäuft bei älteren Menschen auftritt, müssen

auch diese Verkehrskreise bei der Gewichtung der für die Verwechslungsgefahr

zu würdigenden Faktoren miteinbezogen werden.

Der Widerspruchsmarke "Korodin" ist ein erweiterter Schutzumfang zuzubilligen.

Die ursprüngliche Kennzeichnungskraft der Widerspruchsmarke ist durchschnittlich. Zwar weist der Bestandteil "Koro" auf das lateinische Wort "cor" (die Bezeichnung für "Herz", vgl Pschyrembel, Klinisches Wörterbuch, 257. Aufl, S 282)

und auf "koronar" (zu den Herzkranzgefäßen gehörend, vgl Duden, Das Wörterbuch medizinischer Fachausdrücke, 5. Aufl, S 400) hin, zusammen mit dem weiteren Bestandteil "din" ist das Gesamtzeichen jedoch ausreichend phantasievoll, um

zur Produktidentifikation zu dienen. Im pharmazeutischen Bereich ist es übliche

Praxis, Marken in der Weise zu bilden, daß diese als sogenannte sprechende

Zeichen durch eine phantasievolle Zusammenstellung jedenfalls für den Fachmann erkennbar Wirkstoff- und/oder Anwendungsangaben, die stoffliche Beschaffenheit und/oder das Indikationsgebiet kenntlich machen (vgl BGH GRUR 1998,

815 - Nitrangin). Nach dem unwidersprochenen Sachvortrag der Widersprechenden ist diese ursprünglich durchschnittliche Kennzeichnungskraft durch langjährige umfangreiche Benutzung derart gesteigert worden, daß sie zu einer erhöhten

Bekanntheit der Marke im Bereich der Cardiotonika geführt hat. Die von der Widersprechenden in der eidesstattlichen Versicherung vorgelegten Umsatzzahlen

über die Verbrauchseinheiten zu 10 ml (zum Zeitpunkt der Eintragung der jüngeren Marke 1996 waren es über 7 Millionen) allein würden zwar einen solchen

Rückschluß auf die Bekanntheit der Marke noch nicht zulassen, denn das Medikament der Widersprechenden wird in Packungseinheiten von 10, 40 und 100 ml

Inhalt vertrieben (vgl Rote Liste 1999, Nr 53 107 sowie BPatG PAVIS PROMA

Kliems, 30 W (pat) 127/99 - Coridilt # Korodin). Die Anzahl von 10 ml Packungseinheiten kann somit nur beschränkt Auskunft über die Anzahl der - für die Beurteilung der Bekanntheit weit wichtigeren - Packungseinheiten geben. Denn nur sie

läßt erkennen, wie häufig ein Erwerbsvorgang stattgefunden hat. Die in der mündlichen Verhandlung überreichten Unterlagen bieten jedoch eine ausreichend

Grundlage für die Anerkennung eines erweiterten Schutzumfangs. Nach der in der

Zeitschrift "Pharmazeutische Rundschau" alljährlich veröffentlichten Studie lag die

Empfehlungshäufigkeit der Widerspruchsmarke bei den Cardiotonika im Jahr 1996

bei 91 % und damit im Vergleich zu Konkurrenzprodukten an erster Stelle (zum

Vergleich: Diacard N: 86 %, Crataegutt: 43 %). Im Jahr 1997 hat sich der Abstand

zu den Vergleichspräparaten sogar erhöht (Korodin: 95 %, Diacard N: 79 %,

Crataegutt: 58 %). Die Übersicht des Gesamtmarkts der fünf wichtigsten Herz-

Kreislauf-Präparate

(richtig wohl: Cardiotonika) belegt, daß die Widerspruchsmarke sowohl beim DM-Gesamtumsatz als auch bei der Anzahl der

Packungseinheiten eine führende Stellung hat. In dem Zeitraum von 1993

bis 1996 hielt sie kontinuierlich etwa 1/4 des DM-Gesamtumsatzes, bei Berücksichtigung der Packungseinheiten waren dies sogar 1/3 und darüber (die Unterschiede sind auf die verschiedenen Verkaufspreise zurückzuführen). Damit ist der

Sachvortrag ausreichend substantiiert und angesichts des Nichtbestreitens durch

die Inhaberin der jüngeren Marke geeignet, der Entscheidung einen erhöhten Bekanntheitsgrad der Widerspruchsmarke zugrunde zu legen.

In diesen erweiterten Schutzumfang der Widerspruchsmarke greift das jüngere

Zeichen ein. "CORSOLVIN" und "Korodin" stimmen in den ersten drei und letzten

zwei Buchstaben vollständig überein. Die für das Gesamtklangbild wichtigen Faktoren wie Vokalfolge, Silbenzahl und Silbengliederung sind identisch. Auch wenn

ein Gleichklang in kennzeichnungsschwachen Elementen (wie "kor" und "in") nicht

besonders ins Gewicht fällt, so darf er doch nicht unberücksichtigt bleiben und im

Zusammenhang mit weiteren Ähnlichkeiten (hier dem

in beiden Marken

enthaltenen O in der Mitte) zur Verwechslungsgefahr führen. Die Abweichungen in

der - regelmäßig ohnehin weniger beachteten - Wortmitte sind nicht dergestalt,

daß sie die Übereinstimmung im übrigen ausreichend beeinflussen könnten. Das

Gesamtklangbild wird vielmehr durch die regelmäßig stärker beachteten Übereinstimmungen geprägt, so daß bei der hier gegebenen Sachlage eine Verwechslungsgefahr zu bejahen ist.

Die Beschwerde hat deshalb Erfolg.

Für die Kosten gilt § 71 Abs 1 MarkenG.

Dr. Buchetmann

Winter

Schwarz-Angele

Ko