BPatG Beschluss vom 17.05.2000 – 32 W (pat) 120/99

BUNDESPATENTGERICHT

32 W (pat) 120/99 _______________ (Aktenzeichen)

…

B E S C H L U S S

In der Beschwerdesache

betreffend die Markenanmeldung 397 24 895.4

hat der 32. Senat (Marken-Beschwerdesenat) des Bundespatentgerichts am

17. Mai 2000 unter Mitwirkung des Richters Dr. Fuchs-Wissemann als Vorsitzendem, sowie der Richterin Klante und des Richters Sekretaruk

beschlossen:

1. Auf die Beschwerde der Anmelderin wird der Beschluß des

Deutschen Patentamts - Markenstelle für Klasse 42 - vom

1. April 1998 aufgehoben, soweit die Anmeldung wegen der

Waren "Hundehalsbänder und Hundeleinen; Hundefutter;

und wegen der Dienstleistung Betrieb von Hundeschulen"

zurückgewiesen wurde. 10.99

2.

Im Übrigen wird die Beschwerde zurückgewiesen.

3.

Die Beschwerdegebühr wird zurückgezahlt.

G r ü n d e

I.

Angemeldet zur Eintragung in das Markenregister ist die Wortfolge

DOG HOLIDAY

für die Waren

"Hundehalsbänder und Hundeleinen; Hundefutter"

und die Dienstleistungen

"Betrieb von Hundepensionen und Hundeschulen".

Die Markenstelle für Klasse 42 hat die Anmeldung am 1. April 1998 wegen fehlender Unterscheidungskraft und des Bestehens eines Freihaltebedürfnisses zurückgewiesen. Als Begründung hat sie angeführt, die Marke setze sich aus den

Bestandteilen "DOG" und "HOLYDAY" zusammen, die zu dem breiten inländischen Bevölkerungsschichten geläufigen Grundwortschatz der englischen Sprache gehörten und ohne weiteres als "Hund" bzw "Ferien/Urlaub" verstanden würden. Damit handele es sich lediglich um eine unmittelbar beschreibende Angabe,

die lediglich darauf hinweise, daß eine Pension für Hunde betrieben wird, wo diese

"Urlaub/Ferien" von ihrem normalen Zuhause machen könnten.

Hiergegen richtet sich die Beschwerde der Anmelderin mit den Anträgen,

den angefochtenen Beschluß ohne Entscheidung in der Sache

aufzuheben und die Sache an das Deutsche Patentamt zurückzuverweisen und

die Rückzahlung der Beschwerdegebühr anzuordnen.

Sie macht geltend, daß die Markenstelle die Erwiderung auf die Beanstandung

vom 10. November 1997 offensichtlich nicht bei ihrer Entscheidung berücksichtigt

hat, wobei sich aus den Akten ergibt, daß dieser Schriftsatz am

13. November 1997 beim Deutschen Patentamt eingegangen ist und erst am

28. April 1998 zu den Akten gelangt ist.

In der Sache macht die Anmelderin geltend, daß der angemeldete Begriff keine

unmittelbar beschreibende Sachangabe darstelle, was hinsichtlich der beanspruchten Waren und der Dienstleistung "Betrieb von Hundeschulen" ganz offensichtlich auf der Hand liege, aber auch für die Dienstleistung "Betrieb von Hundepensionen" gelte, da es sich - falls der fremdsprachliche Begriff überhaupt

verstanden werde - nicht um "Hundeferien" handle.

II.

Die zulässige Beschwerde ist zum Teil begründet.

Der begehrten Eintragung der Wortfolge für die Waren "Hundehalsbänder und

Hundeleinen; Hundefutter" und die Dienstleistung "Betrieb von Hundeschulen"

steht weder das Eintragungshindernis des Freihaltebedürfnisses (§ 8 Abs 2 Nr 2

MarkenG) noch das der fehlenden Unterscheidungskraft (§ 8 Abs 2 Nr 1 MarkenG) entgegen.

Die angemeldete Wortfolge ist nicht deshalb von der Eintragung ausgeschlossen,

weil sie zur Beschreibung der Waren und der Dienstleistung "Betrieb von Hundeschulen" im Sinne von § 8 Abs 2 Nr 2 MarkenG dienen kann. Die angemeldete

Wortfolge

trifft vielmehr

für

"Hundehalsbänder und Hundeleinen" sowie

"Hundefutter" und auch für den "Betrieb von Hundeschulen" keine unmittelbar beschreibende Aussage.

Der Wortfolge fehlt auch für "Hundehalsbänder und Hundeleinen; Hundefutter"

und den "Betrieb von Hundeschulen" nicht jegliche Unterscheidungskraft. Unterscheidungskraft im Sinne der Vorschrift des § 8 Abs 2 Nr 1 MarkenG ist die einer

Marke innewohnende Eignung, vom Verkehr als Unterscheidungsmittel für die

angemeldeten Waren eines Unternehmens gegenüber solchen anderer Unternehmen aufgefaßt zu werden. Dabei nimmt der Verkehr ein als Marke verwendetes Zeichen in der Regel so auf wie es ihm entgegentritt und unterzieht es keiner

analysierenden Betrachtungweise (BGH GRUR 1995, 408, 409 - Protech; BGH,

Markenrecht 1999, 349, 355 - YES und FOR YOU). Bei der Beurteilung ist grundsätzlich von einem großzügigen Maßstab auszugehen, dh jede, auch noch so geringe Unterscheidungskraft reicht aus, um das Schutzhindernis zu überwinden (vgl

Begründung zum Regierungsentwurf, BT-Drucksache XII/6581, S 70 =

BlPMZ 1994, Sonderheft S 64). Kann einer Wortmarke kein für die in Frage stehenden Waren und Dienstleistungen im Vordergrund stehender beschreibender

Begriffsinhalt zugeordnet werden und handelt es sich auch sonst nicht um ein gebräuchliches Wort der deutschen oder einer bekannten Fremdsprache, daß vom

Verkehr - etwa auch wegen einer entsprechenden Verwendung in der Werbung -

stets nur als solches und nicht als Unterscheidungsmittel verstanden wird, so gibt

es keinen tatsächlichen Anhalt dafür, daß die vorerwähnte Unterscheidungseignung und damit

jegliche Unterscheidungskraft

fehlt. Diese

(konkrete)

Unterscheidungseignung kann der angemeldeten Wortfolge für die Waren und die

eingangs zitierte Dienstleistung nicht abgesprochen werden.

Eine warenbeschreibende Sachangabe, die auf bestimmte Eigenschaften der Waren oder der Dienstleistung "Betrieb von Hundeschulen" selbst Bezug nimmt, kann

weder den Feststellungen der Markenstelle entnommen werden, noch konnte der

Senat selbst in dieser Richtung Tatsachen ermitteln. "DOG HOLYDAY", also

"Hundeferien" hat vielmehr keinen unmittelbaren Sachbezug im Zusammenhang

mit den Waren und dem Betrieb von Hundeschulen. Damit

fehlt dem

angemeldeten Zeichen insoweit nicht jegliche Eignung, betriebskennzeichnend für

die Waren

"Hundehalsbänder und Hundleinen; Hundefutter" und die

Dienstleistung "Betrieb von Hundeschulen" zu wirken.

Dagegen handelt es sich entgegen der Auffassung der Anmelderin bei "DOG

HOLYDAY" im Hinblick auf dem beanspruchten "Betrieb von Hundepensionen" um

eine im Vordergrund stehende Sachaussage, die freihaltungsbedürftig und nicht

unterscheidungskräftig ist. Dabei gehören die verwendeten Begriffe "DOG" und

"HOLYDAY", wie von der Markenstelle zutreffend festgestellt zum einfachsten

Grundwortschatz der englischen Sprache und werden deshalb von breitesten

Verkehrskreisen in ihrer deutschen Übersetzung "Hunde-Ferien" verstanden. In

Verbindung mit der beanspruchten Dienstleistung "Betrieb von Hundepensionen"

wird der Verkehr zwanglos im angemeldeten Zeichen ledlich die Sachaussage

"Unterbringung von Hunden für die Ferienzeit" entnehmen, da ausschließlich diese

Bedeutung auf der Hand liegt, was sich schon allein aus der Zweckbestimmung

einer Hundepension ergibt, die ausschließlich darin liegt, eine Beaufsichtigung der

Tiere zu ermöglichen, wenn deren Halter - meist urlaubsbedingt - nicht zur

Betreuung des Tieres zur Verfügung steht.

Insoweit war die Beschwerde deshalb als unbegründet zurückzuweisen.

Der Senat sieht es als unbillig an, die Beschwerdegebühr einzubehalten (§ 71

Abs 3 MarkenG). Das Deutsche Patent- und Markenamt hat der Anmelderin das

rechtliche Gehör dadurch versagt, daß es ihren Vortrag im am 13. November 1997

eingegangenen Schriftsatz bei seiner Entscheidung am 1. April 1998 nicht

berücksichtigt hat. Dabei kann nicht ausgeschlossen werden, daß bei fehlerfreier

Sachbehandlung und einem Eingehen auf vorgetragene Argumente eine

Beschwerde nicht eingelegt worden wäre, insbesondere deshalb weil sie zu einem

erheblichen Teil erfolgreich war.

Eine Zurückverweisung war demgegenüber nicht geboten. Das Patentgericht kann

gem § 70 Abs 3 Nr 2 MarkenG im Falle eines wesentlichen Mangels des

Verfahrens vor dem Patentamt den ergangenen Beschluß aufheben und ohne in

der Sache zu entscheiden, die Sache an das Patentamt zurückverweisen. Ob von

dieser Möglichkeit Gebrauch gemacht wird, liegt im pflichtgemäßen Ermessen des

Senats; dabei war für die eigene Sachentscheidung maßgebend, daß die Anmeldung bereits vor fast drei Jahren getätigt wurde und ein relativ einfacher Sachverhalt vorliegt.

Dr. Fuchs-Wissemann

Klante

Sekretaruk

Hu/prö