BPatG Beschluss vom 22.05.2000 – 30 W (pat) 238/99

BUNDESPATENTGERICHT

30 W (pat) 238/99

_______________

(Aktenzeichen)

Zugestellt an

Verkündungs Statt

am

…

B E S C H L U S S

In der Beschwerdesache

…

betreffend die Marke 395 20 700 6.70

hat der 30. Senat (Marken-Beschwerdesenat) des Bundespatentgerichts auf die

mündliche Verhandlung vom 22. Mai 2000 unter Mitwirkung des Vorsitzenden

Richters Dr. Buchetmann sowie der Richterinnen Winter und Schwarz-Angele

beschlossen:

Auf die Beschwerde der Markeninhaberin wird der Beschluß

der Markenstelle für Klasse 5 des Deutschen Patent- und

Markenamts vom 25. Mai 1999 aufgehoben.

Der Widerspruch aus der Marke 986 025 wird zurückgewiesen.

G r ü n d e

I.

In das Markenregister eingetragen ist unter der Rollennummer 359 20 700 die

Marke

MYKOBLOC

nach Beschränkung des Warenverzeichnisses im Beschwerdeverfahren nunmehr

noch bestimmt für die Waren

"Pharmazeutische Präparate mit anti-infektiöser Wirkung zur

Behandlung von Pilzerkrankungen, ausgenommen Präparate

zur Behandlung des hämorrhoidalen Symptomenkomplexes

und ausgenommen Präparate zur Behandlung von gynäkologischen Erkrankungen, sämtliche Waren verschreibungspflichtig".

Widerspruch erhoben hat die Inhaberin der rangälteren Marke 986 025

MYKOPROCT,

die seit 1979 für die Waren

"Pharmazeutische Erzeugnisse, nämlich Präparate zur Behandlung des hämorrhoidalen Symptomenkomplexes"

eingetragen ist.

Die Markenstelle für Klasse 5 des Deutschen Patent- und Markenamts hat eine

Verwechslungsgefahr der beiden Marken bejaht und die Löschung der jüngeren

Marke angeordnet. Ausgehend von einer normalen Kennzeichnungskraft der Widerspruchsmarke, von Warenähnlichkeit und einer Beteiligung der allgemeinen

Verkehrskreise (die Markeninhaberin hatte damals ihr Warenverzeichnis noch

nicht auf rezeptpflichtige Präparate beschränkt), stehe die angegriffene Marke -

auch unter Berücksichtigung des Gesichtspunktes, daß der Markenbestandteil

MYKO wegen seiner beschreibenden Bedeutung markenrechtlich verbraucht sei -

der Widerspruchsmarke klanglich zu nahe, als daß Verwechslungen hinreichend

sicher ausgeschlossen werden könnten.

Die Markeninhaberin hat Beschwerde erhoben, ihr Warenverzeichnis entsprechend eingeschränkt (neben der Beschränkung auf rezeptpflichtige Präparate hat

sie solche zur Behandlung des hämorrhoidalen Symptomenkomplexes ausgenommen) und auf die nunmehr zu berücksichtigenden Fachkreise hingewiesen.

Diese würden die jeweils beschreibenden Bestandteile der Marken erkennen, was

ihnen die Unterscheidung erleichtere. MYKO deute auf Pilze bzw Pilzerkrankungen hin, sei allgemein bekannt und werde in einer Vielzahl von Arzneimittelkennzeichnungen verwendet. PROCT sei dem Fachverkehr als das Kurzwort für proctos (Mastdarm, Rektum) geläufig und erkennbar. BLOC deute auch für die allgemeinen Verkehrskreise auf Block bzw blocken hin. Zudem bestreitet die Markeninhaberin die Benutzung der Widerspruchsmarke.

Die Markeninhaberin beantragt,

den Beschluß des Deutschen Patentamts vom 25.05.1999

aufzuheben und den Widerspruch aus der Marke 986 025

zurückzuweisen.

Die Widersprechende beantragt,

die Beschwerde zurückzuweisen.

Sie legt zur Benutzung eine eidesstattliche Erklärung sowie Benutzungsunterlagen

vor und ist der Ansicht, daß trotz der nunmehr relevanten Fachkreise bei den

klanglich sehr ähnlichen Endsilben PROCT und BLOC Verwechslungen nicht

auszuschließen seien.

Im Verlauf des Beschwerdeverfahrens wurde von der Firma S…

GmbH, München angezeigt, daß die Widerspruchsmarke auf sie übertragen

und die Umschreibung beim Deutschen Patent- und Markenamt beantragt worden

sei. In der mündlichen Verhandlung ist ein anwaltlicher Vertreter dieser Firma

aufgetreten; die Markeninhaberin hat dem Eintritt der Rechtsnachfolgerin jedoch

nicht zugestimmt.

Ergänzend wird auf die Schriftsätze der Beteiligten sowie auf den Akteninhalt Bezug genommen.

II.

Die Beschwerde ist zulässig und hat in der Sache Erfolg.

Die Rechtsnachfolgerin der Widersprechenden, die S…

GmbH konnte nicht wirksam in das Beschwerdeverfahren eintreten (§ 82 Abs 1

Nr 1 MarkenG, § 265 Abs 2 Satz 2 ZPO), denn die Inhaberin der angegriffenen

Marke hat einem solchen Parteiwechsel widersprochen, so daß das Verfahren

unter den bisherigen Beteiligten unverändert fortzuführen ist (BGH, GRUR 1998,

940 - Sanopharm).

Nach der im Beschwerdeverfahren vorgenommenen weiteren Einschränkung des

Warenverzeichnisses besteht nach Auffassung des Senats keine Verwechslungsgefahr im Sinne von § 9 Absatz 1 Nr 2 Markengesetz; Benutzungsfragen können

deshalb unberücksichtigt bleiben.

Bei den sich gegenüberstehenden Waren und Indikationsbereichen ist eine Warengleichheit ausgeschlossen, denn die jüngere Marke kann zur Kennzeichnung

von Präparaten für die Behandlung des hämorrhoidalen Symptomenkomplexes

gerade nicht verwendet werden. Gleichwohl ist aber zu berücksichtigen,daß Pilzerkrankungen an den unterschiedlichsten Hautstellen auftreten, eine Behandlung

sehr oft langwierig und zeitaufwändig ist, so daß die Verwendung eines nur für

einen speziellen Bereich (zB für Nagelpilz) vorgesehenen Präparates zur Behandlung einer Mykoseninfektion in einem ganz anderen Bereich (zB Fußpilz)

zumindest im Weg der Selbstmedikation durchaus nicht ausgeschlossen ist. Allerdings sind durch die - wenn auch nur einseitige - Rezeptpflicht regelmäßig

Fachleute in den Erwerbsvorgang eingeschaltet, so daß bei der Beurteilung der

Verwechslungsgefahr verstärkt auf das Unterscheidungsvermögen dieses Personenkreises abzustellen ist und die Anzahl mündlicher Benennungen durch Fachunkundige deutlich reduziert sind (vgl hierzu BGH MarkenR 1999, 154 - Cefallone;

MarkenR 2000, 138 - Ketof/ETOP). Fachpersonal und das aufgrund der Indikation

angesprochene speziellere Publikum sind aber mehr als das allgemeine Publikum

daran gewöhnt, auf Unterschiede von Kennzeichnungen zu achten und

insbesondere beschreibende Bedeutungsanklänge in Präparatekennzeichnungen

zu erkennen und entsprechend zuzuordnen. Aus diesem Grund ist bei der

Feststellung der Kennzeichnungskraft der Widerspruchsmarke auf diese

Verkehrskreise abzustellen (BGH, WRP 2000, 743 IMMUNINE/Imukin). Diese

werden die beschreibenden Inhalte der Widerspruchsmarke- nämlich MYKO

(Bestimmungswort in Zusammensetzungen mit der Bedeutung von: die niederen

Pilze betreffend, Duden, Das Wörterbuch medizinischer Fachausdrücke, 1992,

S 472) und PROCT (Prokt = Wortteil mit der Bedeutung von After, Steiß,

Pschyrembel, Klinisches Wörterbuch, 257. Aufl, S 1243) ohne weiteres erkennen

und in der Weise zuordnen, daß das Präparat für die Pilzbehandlung im proktologischen Bereich bestimmt ist. Insoweit liegt auch der Schutzumfang der Widerspruchsmarke unter dem allgemeinen Durchschnitt.

Für die Beurteilung der Verwechslungsgefahr (die sich aus der Gewichtung von

Markenähnlichkeit, Warenähnlichkeit und Kennzeichnungskraft der älteren Marke

ergibt, (ständige Rechtsprechung des EuGH und BGH, zuletzt BGH MarkenR

2000, 130 comtes/ComTel) ist diese Erkennbarkeit von beschreibenden Anklängen der Markenbestandteile ein gewichtiger Faktor, denn damit können klangliche

Ähnlichkeiten an Bedeutung verlieren. Da Marken häufig aus der Erinnerung

heraus benannt werden, geben solche beschreibenden Hinweise eine einfach

merkbare Stütze und reduzieren die Gefahr von Verwechslungen besonders dann,

wenn sie einen deutlich unterschiedlichen beschreibenden Inhalt haben. Davon ist

hier auszugehen. Der Markenbestandteil MYKO als Hinweis auf die Mykologie

(Lehre von den niederen Pilzen und den auf Pilzbefall beruhenden Krankheiten),

mykogen (Krankheit, durch Pilze hervorgerufen) ist deutlich beschreibend, wird

vielfach verwendet (die Rote Liste 1999 hat allein 12 Arzneimittel vermerkt, die mit

Myco bzw Myko beginnen) und tritt daher beim Markenvergleich zurück. Die

angesprochenen Kreise werden vielmehr die übrigen Markenbestandteile genauer

beachten, denn nur diese helfen ihnen bei der Unterscheidung der einzelnen

Pilzmittel weiter. Die Unterschiede in der zweiten Hälfte der Markenwörter werden

den hier Beteiligten eine ausreichende Unterscheidungshilfe geben. BLOC und

PROCT haben jeweils einen klaren Bedeutungsinhalt, nämlich "Blocker, blocken"

(im Arzneimittelbereich besonders bekannt durch die Betablocker) bzw

"Proktologie, proktologisch". Der angesprochene Verkehr wird erkennen, daß er

zwei Pilzmittel vor sich hat, das eine mit einem bestimmten Einsatzbereich und

das andere zwar allgemein zum Stoppen des Pilzbefalls aber nicht für den

unmittelbaren oder benachbarten Bereich der unter die Widerspruchsmarke

subsumierbaren Mittel bestimmt. Dies gleicht die klanglichen Ähnlichkeiten beider

Marken, die durchaus bestehen, aus und führt zusammen mit dem leicht

unterdurchschnittlichen Schutzumfang der Widerspruchsmarke dazu, daß

Verwechslungen in rechtserheblichem Ausmaß nicht zu befürchten sind.

Die Beschwerde hat deshalb Erfolg.

Eine Kostenentscheidung ist nicht veranlaßt, § 71 Absatz 1 Markengesetz.

Dr. Buchetmann

Winter

Schwarz-Angele

br/Hu