Rechtsprechung / BPatG / 2000
BPatG Beschluss vom 24.05.2000 – 28 W (pat) 46/99
28. Senat
BUNDESPATENTGERICHT
_______________
(Aktenzeichen)
…
B E S C H L U S S
In der Beschwerdesache 10.99
betreffend die Marke 395 34 032.2
hat der 28. Senat (Marken-Beschwerdesenat) des Bundespatentgerichts in der
Sitzung vom 24. Mai 2000 unter Mitwirkung der Richterin Grabrucker als Vorsitzende sowie der Richterinnen Martens und Schwarz-Angele
beschlossen:
Auf die Beschwerde der Markeninhaberin werden die Beschlüsse der Markenstelle für Klasse 29 vom 12. Juni 1998
und vom 14. Dezember 1998 hinsichtlich der Waren "Lab
und Labessenz" aufgehoben.
Im übrigen wird die Beschwerde zurückgewiesen.
Der Antrag der Widersprechenden auf Kostenauferlegung
wird zurückgewiesen.
G r ü n d e
I.
RENCO
Die Bezeichnung
ist für die Waren
Milch und Milchprodukte, Speiseöle und -fette; Butter, Käse,
Käsezubereitungen, Käsepulver, Lab und Labessenz, Joghurt, Kasein und Kaseinate als Nahrungsmittel, Butterklar,
Quark, Butterschmalz, Sahne, Milchpulver und Milchfette als
Nahrungsmittel
eingetragen.
Widerspruch erhoben hat die Inhaberin der prioritätsälteren Marke 2901059
BENCO
eingetragen für die Waren
Fleischextrakte; konserviertes, getrocknetes und gekochtes
Obst und Gemüse sowie hieraus fertig zubereitete Speisen;
Gallerten (Gelees), Konfitüren, Fruchtsaucen; Kaffeeweißer
auf Eiweiß- oder Pflanzenbasis; Milch, Kondensmilch und
Milchpulver
für Nahrungszwecke; Milchprodukte, Milchcremespeisen und Dessertspeisen aus Milchprodukten;
Milchgetränke; Kaffee, Kaffee-Ersatzmittel, Tee und Kräutertee; Kakao; Schokolade, Schokoladewaren, Bonbons,
Schokolade in Riegelform, auch mit Milch-, Reis-, Getreide-
und Kakaobestandteilen sowie mit Candy-Creme und
Zuckerwaren; Kaffeegetränke, Getränke aus Kaffee-Ersatzmitteln, Teegetränke, Kakaogetränke, koffeinhaltige, teehaltige und kakaohaltige Getränke; kakaohaltige und schokoladehaltige Getränkepulver; Trinkschokolade; Nuß-Nougat-
Creme, Kakao- und Nußpasten; Brausepulver, Brausetabletten und Kaubonbons, die Vitamine und Spurenelemente
enthalten; Getreidepräparate (ausgenommen Futtermittel),
Nudeln, Makkaroni und andere Teigwaren, Brot, feine Backwaren und Konditorwaren; Hefe, Backpulver, Speisesalz,
Essig, Saucen (Würzmittel), Gewürze; Zucker, Fruchtzucker,
Invertzucker, Traubenzucker für Nahrungszwecke und Honig; Mehl, Grieß, Leinsamen und Stärke für Nahrungszwecke, Trockenfrüchte; Speiseeis, Speiseeispulver; fertige
Backmischungen;
alkoholfreie Getränke;
alkoholfreie
Fruchtgetränke,
Fruchtteegetränke,
Fruchtsaftgetränke,
Obstsäfte und Gemüsesäfte; Mineralwässer und kohlensäurehaltige Wässer; Fruchtsirupe, Schokolade-Sirupe und andere alkoholfreie Präparate für die Zubereitung von Getränken; isotonische Getränke; zuckerhaltige Getränkepulver zur
Herstellung von alkoholfreien und isotonischen Getränken;
sämtliche vorgenannten Waren, soweit möglich, auch in Instantform.
Die Markenstelle für Klasse 29 des Deutschen Patent- und Markenamtes hat mit
Beschluß vom 12. Juni 1998 die Löschung der Marke wegen des Widerspruchs
aufgrund schriftbildlicher Verwechslungsgefahr angeordnet und die Erinnerung mit
Beschluß vom 14. Dezember 1998 zurückgewiesen.
Dagegen wendet sich die Markeninhaberin mit der Beschwerde. Sie trägt vor, da
sich kurze zweisilbige Markenwörter gegenüberstünden, beeinflußten Abweichungen stärker die Annahme der Markenunähnlichkeit, denn diese blieben besser und genauer in Erinnerung. Dies sei insbesondere der Fall bei den beiden im
klanglichen Eindruck sich deutlich unterscheidenden Anfangskonsonanten "B" und
"R". Im übrigen fänden Wortanfänge sowieso stärkere Beachtung. Trotz vorliegender Warenidentität bzw nur sehr entfernter Warenähnlichkeit hinsichtlich der
Waren "Speiseöle" und "Gewürzen" und der nur durchschnittlichen Kennzeichnungskraft der Widerspruchsmarke könne keine rechtserhebliche Verwechslungsgefahr angenommen werden.
Sie beantragt daher
die Aufhebung der Beschlüsse und die Zurückweisung des
Widerspruchs.
Die Widersprechende hingegen beantragt,
die Beschwerde zurückzuweisen,
der Markeninhaberin die Kosten des Beschwerdeverfahrens
aufzuerlegen,
hilfsweise:
der Markeninhaberin die Kosten der mündlichen Verhandlung aufzuerlegen.
Sie trägt in der mündlichen Verhandlung vor, daß sich die Warenidentität bzw die
große Warennähe bereits daraus ergebe, daß die von den sich gegenüberstehenden Marken beanspruchten Waren derselben Klasse innerhalb der Nizzaer
Klassifikation angehören und deshalb auch die Ware "Lab" bzw "Labessenz" mit
Milchprodukten ähnlich sei. Darüber hinaus sei es auch zunehmend im Bereich
der Milchprodukte, so zB bei Joghurt üblich geworden, zusätzliche dem Joghurt
beigefügte Substanzen, wie besondere Kulturen etc. für die Endverbraucher
kennzeichenmäßig herauszustellen.
Den Kostenantrag begründet sie damit, daß es nicht einer sorgfältigen Verfahrensführung entspreche, wenn im Verfahren vor dem DPMA nichts vorgetragen
werde, im Beschwerdeverfahren mehrmals um Terminsverlegung gebeten werde,
erst wenige Tage vor der mündlichen Verhandlung ein untaugliches Vergleichsangebot gemacht werde und zur mündlichen Verhandlung ohne Ankündigung an
die Gegenpartei niemand erscheine.
II.
Die Beschwerde ist zulässig, jedoch nur insoweit gem § 9 Abs 1 Nr 2 MarkenG
begründet und die Aufhebung der Beschlüsse des DPMA veranlaßt, als die im
Warenverzeichnis der Markeninhaberin beanspruchten Waren
"Lab und
Labessenz" mit den Waren der Widersprechenden unähnlich sind. Hinsichtlich der
übrigen identischen, bzw ähnlichen Waren war die Beschwerde zurückzuweisen.
1. Das Vorliegen einer Verwechslungsgefahr hängt nach der genannten Bestimmung von den sich wechselseitig bedingenden Faktoren der Identität oder
Ähnlichkeit der durch die Marken erfaßten Waren, der Kennzeichnungskraft der
Widerspruchsmarke sowie der Markenähnlichkeit ab (EuGH Lloyd/Loints MarkenR
1999, 236).
2. Hinsichtlich der Warenähnlichkeit zwischen den im Warenverzeichnis der
Widersprechenden aufgeführten Milchprodukten einerseits, sowie "Kasein" und
"Lab", "Labessenz" der Markeninhaberin andererseits, ergibt die Prüfung, daß
diese weder in ihrer Beschaffenheit, noch in ihrem Verwendungszweck oder in
einander ergänzender Weise, noch wegen einer Begegnungsmöglichkeit auf den
Vertriebswegen als aus demselben Unternehmen stammend gelten können
(EuGH GRUR 98, 922 - Canon). Sie sind unähnlich miteinander.
Lab ist ein Enzym, das entweder aus dem Verdauungssaft, dh aus dem Magen
von Kälbern, Zicklein und anderen jungen Wiederkäuern gewonnen wird und das
in flüssiger Form oder als Pulver auf den Markt kommt, oder es ist aus Pflanzen,
wie Distelblüten, Labkraut und Feigenbaumsaft gewonnen. Darüber hinaus gibt es
mikrobielles Lab, das als sog Labaustauschstoff im Labor gewonnen wird, allerdings gem §§ 20 Abs 1, 22 KäseVO der behördlichen Genehmigung zu seiner
Herstellung
bedarf
(Lebensmittellexikon,
Täufel/Ternes/Tunger/Zobel,
Hamburg 1993). Es wird nur bei der Herstellung von sog Labkäse, im Gegensatz
zu Frischkäse, eingesetzt. Es wird der nach Erhitzung abgekühlten Milch hinzugefügt und aufgrund der Reaktion mit dem in der Milch vorhandenen Kasein erzielt
man die Gerinnung der Milch, bei der dann ein schnittfester Bruch (im Gegensatz
zu Frischkäse) entstehen kann (Ridgway, Käse, das Handbuch für Genießer,
Köln 1999; Alles Käse! Nantet ua, monte Dumont, Köln 1998; Französischer Käse,
Hodgsons, München 1999).
Kasein hingegen ist Milcheiweiß, das sich in der Milch weiblicher Säugetiere in
großen Mengen findet und spontan unter Säureeinwirkung die Milch zum Gerinnen bringt, woraus dann sog Frischkäse produziert werden kann.
Daraus folgt bereits, daß weder in der Beschaffenheit noch in der Gewinnungsart
von "Lab" und "Milchprodukten, bzw Kasein" derartige Übereinstimmungen bestehen, daß daraus auf einen gemeinsamen Herkunftsbetrieb geschlossen werden
könnte. Die Käsereien beziehen ihr zur Käseproduktion notwendiges Lab aus den
aufgrund der Gewinnungsart schon völlig anders strukturierten lebensmittelchemischen Betrieben. Darüber hinaus begegnen sich die Waren auch nicht auf den
Vertriebswegen, insbes wenden sie sich nicht an dieselbe Abnehmergruppe. Es
sind nämlich die weiterverarbeitenden Käsereien von den Endabnehmern von
Käse zu unterscheiden. Ein Durchschnittsverbraucher kann sich in der Regel Lab
nur in der Apotheke zur Weiterverarbeitung besorgen, wohingegen er alle entscheidungserheblichen Produkte der Widersprechenden in jedem Supermarkt als
Endprodukt erwerben kann. Es handelt sich damit um Waren verschiedener Fertigungsstufen.
Es ist ständige Rechtsprechung, zwischen Halbfabrikaten und Endprodukten keine
Warenähnlichkeit anzunehmen
(Althammer/Ströbele MarkenG, 5. Aufl, § 9
Rdn 53). Der Ausnahmefall einer begleitenden Marke liegt hier jedoch nicht vor.
Die Marke des Halbfabrikats "Lab" erscheint in diesem Warenbereich nicht mit auf
der Endware. Der Verkehr legt hier auf die Herkunft des Halbfabrikats keinen
Wert. Beim Marktauftritt der Waren ist es nicht üblich geworden, wie zB im Bereich
der Stoffe und der Bekleidung. Der Senat konnte sich anhand der üblichen
täglichen Werbung für Käse in Prospekten davon überzeugen, daß auf keiner
Ware der Hersteller des Labs mitangegeben ist. Im übrigen sind, unabhängig davon, daß Lab bei Joghurt und Frischkäse keinen Einsatz findet, die Zusätze bei
Joghurt auf Bakterien bezogen und benennen diese bei ihrem jeweiligen Fachbegriff, nicht jedoch ist ein Markenname für die Bakterien aufgeführt. Über die alltägliche Werbung für industriell gefertigte Lebensmittel hinaus, ließ sich aber auch
bei Durchsicht einschlägiger gehobener Literatur zur Käseherstellung (aaO) keine
einzige Fundstelle belegen, die den Markennamen des Labs mitaufgeführt hätte,
obwohl es sich dabei um detaillierte Anweisungen und Rezepte für die anspruchsvolle Käseherstellung handelte.
Angesichts dieser Warensituation war eine Warenähnlichkeit zu verneinen und die
Beschlüsse des DPMA insoweit aufzuheben.
3.
Identisch bzw unbedenklich ähnlich sind jedoch alle Milchwaren und aus
Milchprodukten gewonnenen beanspruchten Waren der sich gegenüberstehenden
Warenverzeichnisse.
4. Hinsichtlich der weiteren Waren "Speiseöle und -fette" und "Gewürze" wird in
ständiger Rechtsprechung des Bundespatentgerichts entfernte Warenähnlichkeit
angenommen (32 W (pat) 233/95; 32 W (pat) 201/98 und 28 W (pat) 241/95). Der
Senat sieht angesichts der häufigen gemeinsamen Werbung für beide Produkte in
ein- und derselben Anzeige vom selben Hersteller keine Veranlassung zu einer
anderen Beurteilung, insbes da sich beide Waren nicht nur bei der Zubereitung
von Speisen ergänzen, sondern auch noch zur Herstellung von Saucen verwendet
werden und es auch Öle mit Gewürzkräuterzusätzen gibt (BGH GRUR 99, 496
- Tiffany).
4.1. Des weiteren ist bei der vorliegenden Warenidentität bzw -ähnlichkeit von
Bedeutung, wie die Marken nach ihrem Gesamteindruck auf den Durchschnittsverbraucher der betreffenden Waren wirken. Dabei
ist hier von einem
durchschnittlich informierten und verständigen Publikum auszugehen, dessen
Grad an Aufmerksamkeit beim Kauf der Waren aufgrund ihrer relativen Geringwertigkeit einerseits, jedoch wegen der zunehmenden Bedeutung der Qualität der
Nahrungsmittel im allgemeinen andererseits, als insgesamt normal angesehen
werden kann (BGH MarkenR 2000, 140 - ATTACHÉ/TISSERAND). Zu berücksichtigen bleibt allerdings, daß der Durchschnittsverbraucher selten die Möglichkeit hat, verschiedene Marken unmittelbar miteinander zu vergleichen, und er sich
auf das unvollkommene Bild verlassen muß, das er von ihnen im Gedächtnis behalten hat (BGH aaO). Das bedeutet, daß bei der hier auch nur als durchschnittlich anzunehmenden Kennzeichnungskraft der Widerspruchsmarke, der von der
Markeninhaberin zu fordernde Abstand hinsichtlich der identischen Waren groß
und hinsichtlich der übrigen ähnlichen Waren deutlich sein muß.
4.2. Dieser Anforderung wird die Marke jedenfalls in schriftbildlicher Hinsicht für
die übrigen Waren außer Lab und Labessenz nicht mehr gerecht, denn die beiden
Anfangsbuchstaben sind in Versalien geschrieben - wie eingetragen - bis auf den
unteren Bestandteil des "B" als -Wölbung und des "R" als Strich" hochgradig
ähnlich (vgl 25 W (pat) 92/99 BALNEOTOP/BALNEODOR zu P und R). Dies sind
aber keine im Sinne der Rechtsprechung des EuGH dominierenden und die Abweichungen voneinander bestimmenden Bestandteile der Marken. Sie sind derart
geringfügig, daß sie nicht geeignet sind, die Aufmerksamkeit der Verbraucher,
selbst als Anfangsbuchstaben der Markenwörter, auf sich zu ziehen. Im übrigen
handelt es sich hier auch nicht um Kurzwörter, bei denen diese Frage uU anders
zu beurteilen wäre, denn beide Marken bestehen aus je zwei Silben, mit insgesamt 5 Buchstaben. Daher sind die Beschlüsse der Markenstelle rechtmäßig und
die Beschwerde der Markeninhaberin insoweit erfolglos.
5. Der Kostenantrag der Widersprechenden war zurückzuweisen, da es gem
§ 71 MarkenG nicht der Billigkeit entspricht, der Markeninhaberin die Kosten aufzuerlegen. Zum einen ist in der Terminsverlegung aufgrund der Veränderung in
der Vertreterbestellung keine pflicht- oder sorgfaltswidrige Verfahrensführung zu
erkennen. Zum anderen war die Beschwerde auch nicht offensichtlich unzulässig
oder unbegründet, wie sich aus dem Ergebnis des Beschwerdeverfahrens von
alleine ergibt. Darüber hinaus hat die Widersprechende auch in der mündlichen
Verhandlung die Gelegenheit genutzt, um ausreichend zur Sache vorzutragen und
damit auf die Entscheidungsfindung des Senats Einfluß zu nehmen. Dies war
auch nicht von vornherein als überflüssig anzusehen. Daß die Vertreterin der
Markeninhaberin nicht zur mündlichen Verhandlung erschienen ist, ist kein grob
zum Schaden der Gegnerin gereichendes Verhalten. Denn verhandelt werden
kann grundsätzlich auch ohne Anwesenheit der Parteien werden gem § 75 Abs 2
MarkenG. Insofern war auch der Hilfsantrag zurückzuweisen.
Grabrucker
Martens
Schwarz-Angele
Fa/Hu