Rechtsprechung / BPatG / 2000
BPatG Beschluss vom 23.08.2000 – 26 W (pat) 53/00
26. Senat
BUNDESPATENTGERICHT
_______________
(Aktenzeichen)
Verkündet am
23. August 2000
…
B E S C H L U S S
In der Beschwerdesache
… 6.70
betreffend die Marke 395 46 125.1
hat der 26. Senat (Marken-Beschwerdesenat) des Bundespatentgerichts in der
mündlichen Verhandlung vom 23. August 2000 unter Mitwirkung des Richters
Kraft als Vorsitzender sowie der Richterinnen Eder und Pagenberg
beschlossen:
Auf die Beschwerde der Widersprechenden werden die Beschlüsse der Markenstelle für Klasse 32 des Deutschen Patent-
und Markenamts
vom
11. Februar 1998
und
vom
4. November 1999 aufgehoben.
Die Löschung der Marke 395 46 125.1 wird angeordnet.
G r ü n d e
I.
Gegen die für
"alkoholfreie Getränke, Fruchtgetränke, Fruchtsäfte und Fruchtnektare; Grundstoffe und Essenzen (soweit in Klasse 32 enthalten) für die Herstellung vorgenannter Getränke"
eingetragene Marke 395 46 125.1
"40up"
ist Widerspruch eingelegt worden aus der prioritätsälteren Marke 2 042 440
siehe Abb. 1 am Ende
die für
"Mineralwässer und kohlensäurehaltige Wässer und andere alkoholfreie Getränke; Fruchtgetränke und Fruchtsäfte; Sirupe und
andere Präparate für die Zubereitung von Getränken"
geschützt ist.
Die Markenstelle für Klasse 32 des Deutschen Patent- und Markenamts hat den
Widerspruch mit den beiden vorgenannten Beschlüssen zurückgewiesen. Trotz
Warenidentität und unterstellter erhöhter Kennzeichnungskraft der Widerspruchsmarke bestehe keine Verwechslungsgefahr. In bildlicher Hinsicht stehe der
schlichten Wortmarke "40up" die Wort-Bildmarke "7.UP" gegenüber, die keinerlei
Ähnlichkeit aufweise. Das gleiche gelte für die schriftbildliche und für die
klangliche Verwechslungsgefahr. Die Gefahr assoziativer Verwechslungen sei
ebenfalls ausgeschlossen, denn es mangele an einem gemeinsamen Stammbestandteil. Das Zeichenelement "up" sei hierfür nicht geeignet, denn es sei bei
Serienzeichen höchst ungewöhnlich, die Form der Kennzeichnungen stark unterschiedlich zu gestalten. Erhöhten Schutzumfang genieße die Widerspruchsmarke
allenfalls für ihre ausgeprägte graphische Gestaltung. Gegen die Eignung des
Elements "UP" als Stammbestandteil zu dienen, spreche das Argument der Widersprechenden, der Punkt nach der Ziffer "7" könne auch als "O" und mithin die
Marke auch "70UP" gelesen werden. Damit könne die Widersprechende selbst
nicht sagen, in welcher Form ihre Marke erhöhten Schutz genieße. Schon aus
diesem Grunde scheide eine sogenannte assoziative Verwechslungsgefahr aus.
Hiergegen richtet sich die Beschwerde der Widersprechenden. Sie verweist auf
die Identität der beiderseitigen Waren. Die Kennzeichnungskraft der von ihr für
Erfrischungsgetränke stark benutzten Marke sei weit überdurchschnittlich. Das
prägnante Merkmal der Widerspruchsmarke sei die Kombination einer Zahl mit der
Buchstabenfolge "UP". Das gleiche Merkmal kehre in der angegriffenen Marke
wieder. Zumindest aus diesem Grund sei eine assoziative Verwechslungsgefahr
zu bejahen.
Die Widersprechende beantragt sinngemäß,
die angefochtenen Beschlüsse aufzuheben und die angegriffene
Marke zu löschen.
Die Inhaberin der angegriffenen Marke stellt den Antrag,
die Beschwerde zurückzuweisen.
Den von der Widersprechenden im Schriftsatz vom 30. April 1998 genannten Umsatz an alkoholfreien Erfrischungsgetränken, die mit der Widerspruchsmarke gekennzeichnet werden, bestreite sie nicht, von einer erheblichen Verkehrsbekanntheit der Widerspruchsmarke könne dennoch nicht ausgegangen werden. Gegen
die Annahme einer assoziativen Verwechslungsgefahr spreche bereits, daß die
Vergleichsmarken keinen gemeinsamen Stammbestandteil aufwiesen. Das Element "UP" sei hierfür nicht geeignet, denn es sei allein nicht verkehrsbekannt und
werde auch nicht als Firmenschlagwort verwendet. Statt dessen sei diese Silbe in
den Gesamtbegriff "7.UP" eingebunden.
II.
Die zulässige Beschwerde der Widersprechenden erweist sich als begründet,
denn angesichts der zumindest hohen Ähnlichkeit der beiderseitigen Waren, der
Kennzeichnungskraft der Widerspruchsmarke und der Ähnlichkeit der sich gegenüberstehenden Kennzeichnungen besteht eine Verwechslungsgefahr im Sinne
Die Beurteilung der markenrechtlich erheblichen Verwechslungsgefahr ist unter
Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalls vorzunehmen. Dabei besteht eine
Wechselwirkung zwischen den in Betracht zu ziehenden Faktoren, insbesondere
der Ähnlichkeit der Marken und der Ähnlichkeit der mit ihnen gekennzeichneten
Waren sowie der Kennzeichnungskraft der älteren Marke (vgl dazu EuGH
GRUR 1998, 387, 389 - Sabél/Puma; BGH MarkenR 5/1999, 154, 156 - Cefallone;
BGH GRUR 1995, 216, 219 - Oxygenol II).
Hinsichtlich der Warenähnlichkeit ist im vorliegenden Fall zweifelsfrei von Gleichheit bzw hoher Ähnlichkeit der beiderseitigen Produkte auszugehen. Angesichts
der von der Widersprechenden im Schriftsatz vom 30. April 1998 genannten, von
der Inhaberin der angegriffenen Marke nicht bestrittenen, erheblichen Umsatzzahlen geht der Senat von einer intensiven Benutzung und damit einer überdurchschnittlichen Kennzeichnungskraft der Widerspruchsmarke für alkoholfreie
Erfrischungsgetränke aus. Aufgrund dieser Umstände sind an den Markenabstand
erhöhte Anforderungen zu stellen, denen die angegriffene Marke entgegen der
Auffassung der Markenstelle nicht gerecht wird.
Bei der Prüfung der Ähnlichkeit der sich gegenüberstehenden Kennzeichnungen
ist grundsätzlich auf den Gesamteindruck abzustellen, den sie hervorrufen (vgl
EuGH aaO - Sabél/Puma; BGH GRUR 1996, 774 - Sali Toft). Insoweit weichen die
beiden Marken durch ihre unterschiedlichen Anfangselemente ("40" gegenüber
"7.") in ihrem klanglichen und schriftbildlichen Gesamteindruck so deutlich
voneinander ab, daß Verwechslungen hinreichend ausgeschlossen sind.
Eine unmittelbare Verwechslungsgefahr unter dem Gesichtspunkt der Übereinstimmung prägender Markenteile besteht ebenfalls nicht. Zwar kann ausnahmsweise einem Markenbestandteil eine besondere, eine die Kombinationsmarke
prägende Wirkung beigemessen werden und dann eine Verwechslungsgefahr auf
die Ähnlichkeit dieses Bestandteils mit einer anderen Bezeichnung gestützt werden (BGH aaO - Sali Toft). Eine solche prägende Wirkung eines Zeichenteils, hier
der Buchstabenfolge "UP", setzt jedoch regelmäßig voraus, daß er die anderen
Bestandteile der Kombinationsmarke an Kennzeichnungskraft überragt und der
Verkehr den weiteren Markenteilen daneben keinen besonderen Hinweis auf die
betriebliche Herkunft der Waren entnimmt
(BGH GRUR 1996, 198, 200
- Springende Raubkatze). Von einer Prägung beider Zeichen jeweils - allein -
durch den Bestandteil "UP" kann nicht ausgegangen werden. Hiergegen spricht
vielmehr, daß beide Kennzeichnungen eine aus einer Zahl und einer Buchstabenfolge gebildete Einheit darstellen. Die Verkehrsbekanntheit der Widerspruchsmarke bezieht sich auch offensichtlich auf diese Gesamtheit.
Dennoch besteht die Gefahr, daß die Marken im Sinne des § 9 Abs 1
Nr 2 MarkenG gedanklich miteinander in Verbindung gebracht und verwechselt
werden. Für die Annahme einer derartigen, mittelbaren Verwechslungsgefahr
reicht zwar nicht das Vorhandensein eines übereinstimmenden Elements in beiden Marken aus (hier: "UP"), vielmehr ist erforderlich, daß diesem Bestandteil ein
Hinweischarakter auf den Inhaber der älteren Marke zukommt. Dies kann insbesondere der Fall sein, wenn die Art der übrigen abweichenden Markenteile den
Gedanken an dieselbe betriebliche Herkunft aufdrängen
(vgl dazu
Althammer/Ströbele, MarkenG, 5. Aufl, § 9 Rdn 182 f mwNachw). Hierfür spricht
im vorliegenden Fall, daß die gegenüberstehenden Marken "40up" und "7.UP"
nicht nur im Element "up" übereinstimmen, sondern denselben charakteristischen,
auffälligen Aufbau aufweisen, indem dem markanten Bestandteil "up" jeweils eine
Zahl vorangestellt ist. Gegenüber diesen Übereinstimmungen sind der zusätzliche
Punkt nach der Zahl "7" und der bildliche Hintergrund der Widerspruchsmarke als
graphische Elemente zu unauffällig, um irrige Herkunftsvorstellungen hinreichend
auszuschließen.
Der Beschwerde der Widersprechenden war mithin stattzugeben und die angegriffenen Beschlüsse aufzuheben.
Zu einer Auferlegung von Kosten gemäß § 71 MarkenG bestand keine Veranlassung.
Kraft
Eder
Pagenberg
Mr/prö