BPatG Beschluss vom 30.08.2000 – 28 W (pat) 66/00

BUNDESPATENTGERICHT

28 W (pat) 66/00

_______________

(Aktenzeichen)

An Verkündungs Statt

zugestellt am:

…

B E S C H L U S S

In der Beschwerdesache

… 6.70

betreffend die Marke 397 39 799

hat der 28. Senat (Marken-Beschwerdesenat) des Bundespatentgerichts auf die

mündliche Verhandlung vom 16. August 2000 unter Mitwirkung der Richterin

Grabrucker als Vorsitzender sowie der Richterin Martens und des Richters

Schramm

beschlossen:

1. Auf die Beschwerde der Widersprechenden wird der

Beschluß des DPMA, Markenstelle für Klasse 29, vom

4. November 1999 aufgehoben.

2. Die Löschung der Marke 39739799 wird hinsichtlich der

Waren "Fertiggerichte, im wesentlichen bestehend aus

Fleisch, Fisch, Geflügel und Wild, Soßen einschließlich

Fleischsoßen, auch in Form von Eintöpfen" angeordnet.

G r ü n d e

I.

Gegen die für die Waren "Fertiggerichte, im wesentlichen bestehend aus Fleisch,

Fisch, Geflügel und Wild, Gemüse, Obst, Reis, Nudeln, Soßen einschließlich

Fleischsoßen, auch in Form von Eintöpfen, Aufläufen und Suppen sowie auch als

Tiefkühlkost; Obst- und Gemüsesäfte sowie daraus hergestellte alkoholfreie und

alkoholhaltige Getränke" am 20. Januar 1998 eingetragene und am 20. Februar 1998 veröffentlichte Marke 39739799

VEGIMAX

ist Widerspruch erhoben worden aus der seit 11. März 1997 eingetragenen Marke

39649842

Vegamix,

geschützt für "ua Erzeugnisse mit Fleisch, Fisch und Wild; Konserven aus den

vorstehend genannten Waren".

Der Widerspruch wurde beschränkt auf die Waren "Fertiggerichte, im wesentlichen

bestehend aus Fleisch, Fisch, Geflügel und Wild, Soßen einschließlich

Fleischsoßen, auch in Form von Eintöpfen".

Die Markenstelle für Klasse 29 des DPMA hat den Widerspruch zurückgewiesen

mit folgender Begründung: der erhebliche Abstand, den die Marken voneinander

einzuhalten haben, sei gewahrt, denn aufgrund der unterschiedlichen Vokalfolge

in den sich gegenüberstehenden Marken seien verschiedene Gesamtklangbilder

entstanden. Hinzu komme, daß diese jeweils einen Begriffsanklang zu "Mischung"

bzw "Maximum" aufweisen, was den Gesichtspunkt der Klangrotation entfallen

lasse.

Hiergegen richtet sich die Beschwerde der Widersprechenden. Sie trägt vor, daß

es sich bei den Markenwörtern um Phantasiewörter handle, da eine Deutung des

jeweils ersten Markenelements "Vegi" bzw "Vega" als Hinweis auf "vegetarisch"

wegen der mit den Marken beanspruchten Fleisch- und Fischwaren in keiner

Weise nahe liege. Hinsichtlich des zweiten Markenelements "max" liege ebenfalls

kein eindeutiger Begriffsinhalt vor, da es als Vorname "Max" aber auch als Abkürzung von "Maximum" gedeutet werden könne. Auch ihrem Gesamtinhalt nach

ergebe sich kein eindeutiger Sinn. Sie beantragt,

den Beschluß vom 4. November 1999 aufzuheben und die

Löschung der Marke 397397992 hinsichtlich der Waren

"Fertiggerichte, im wesentlichen bestehend aus Fleisch,

Fisch, Geflügel und Wild, Soßen einschließlich Fleischsoßen,

auch in Form von Eintöpfen" anzuordnen.

Die Markeninhaberin hingegen beantragt,

Zurückweisung der Beschwerde.

Sie trägt vor, begriffliche Unterschiede sorgten dafür, daß die gemeinsame Lautelementenfolge in den Hintergrund gedrängt würden. "Vegi" sei nämlich ein aus

dem Englischen stammender Slangausdruck für "vegetarisch" und werde vom mit

den Waren angesprochenen jungen Publikum jederzeit verstanden. Darüber hinaus unterschieden sich "Max" und "mix" deutlich. Dies sei insbesondere vor dem

Hintergrund der Rechtsprechung des EuGH und BGH zum Verbraucherleitbild

eines aufgeklärten und sachkundigen Endverbrauchers zu sehen. Bei den hier

beanspruchten Waren sei das Publikum besonders aufmerksam.

II.

Die Beschwerde ist zulässig und im beantragten Umfang für die im Tenor ausgesprochenen Waren auch begründet, denn zwischen den sich gegenüberstehenden

Marken besteht Verwechslungsgefahr im Sinne von § 9 Abs 1 Nr 2 MarkenG.

Daher war der Beschluß des DPMA aufzuheben und die Löschung der Marke

anzuordnen, soweit sie mit dem Widerspruch angegriffen war.

Die Beurteilung der Verwechslungsgefahr, die nach der Rechtsprechung unter

Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalles umfassend zu erfolgen hat,

impliziert eine Wechselbeziehung zwischen den in Betracht kommenden Faktoren,

insbesondere der Ähnlichkeit der Marken und der Ähnlichkeit der damit

gekennzeichneten Waren sowie der Kennzeichnungskraft der Widerspruchsmarke

(BGH GRUR 1999, 733 - LION DRIVER).

Davon ausgehend ist bei der vorliegenden Warenidentität und durchschnittlicher

Kennzeichnungskraft der Widerspruchsmarke sowie unter Einbeziehung des

Umstands, daß es sich bei dem von den Waren angesprochenen Publikum um

über Marktgepflogenheiten aufgeklärte und sorgfältige Verbraucher handelt, deren

Aufmerksamkeit

jedoch

in bezug auf die betreffenden Waren durchaus

unterschiedlich ausgeprägt sein kann (EuGH MarkenR 1999, 236, 239 TZ 24

- Lloyd/Loints; BGH MarkenR 2000, 140, 144 - ATTACHE/TISSERAND), von

einem deutlichen Abstand auszugehen. Der wegen der vorhandenen Warenidentität zu fordernde große Abstand wird weder durch eine entscheidungserhebliche

Kennzeichnungsschwäche der Widerspruchsmarke verringert, noch vergrößert er

sich aufgrund besonderer "Flüchtigkeit" des Publikums beim Erwerb der Waren.

Diesen erforderlichen Abstand halten die Marken nicht voneinander ein, denn die

Ähnlichkeit der sich gegenüberstehenden Marken ist im Gesamt-Klangbild zu

groß. Es genügt bereits die Bejahung der Markenähnlichkeit im Rahmen dieser

Prüfung, um Verwechslungsgefahr bejahen zu können, und zwar auch dann, wenn

die Waren überwiegend nur auf Sicht gekauft werden (BGH GRUR 1999, 241, 243

- Lions; 733, 734 - LION DRIVER).

Die zwischen den Marken vorhandenen Übereinstimmungen und Gemeinsamkeiten, auf die nach der Rechtsprechung des BGH überwiegend abzustellen ist,

was jedoch nicht ausschließt, die nach EuGH dominierenden Abweichungen in die

Beurteilung miteinzubeziehen, sind nach Ansicht des Senats entscheidend für die

Annahme der Markenähnlichkeit (BGH GRUR 1998, 924, 925 - SALVENT/

Salventerol; EuGH GRUR 1998, 387, 390 TZ 23 - Sabel/Puma). So enthalten

beide Markenwörter dieselbe Anzahl an Buchstaben und Silben, dieselbe Silbenstruktur sowie identische Buchstaben und zwar auch in ihrer Abfolge. Daraus

ergibt sich ein gleicher Ausspracherhythmus. Der einzige Unterschied ist die

Klangrotation in den Vokalen i-a und a-i, die die zweite und dritte Silbe erfaßt.

Dabei sind die Vokale jeweils nur durch den identischen Anfangskonsonanten "m"

der dritten Silbe voneinander getrennt. Angesichts der Anzahl an Übereinstimmungen kann von einer Dominanz dieser Abweichung beim Gesamtvergleich der

Marken nicht ausgegangen werden. Wenn berücksichtigt wird, daß die Marken im

Verkehr nicht nebeneinander aufzutreten pflegen und dann ein Vergleich aufgrund

eines undeutlichen Erinnerungsbildes erfolgt (Althammer/Ströbele 5. Aufl, § 9

Rdn 72), können die Markenwörter nach Auffassung des Senats nicht mehr

hinreichend auseinandergehalten werden.

Diese kollisionsbegründende Wirkung der Klangrotation ist auch nicht dadurch

ausgeschlossen, daß deutliche Begrifflichkeiten der Markenwörter im Vordergrund

stehen, und deshalb ein Verhören aufgrund des unmittelbar erfaßbaren

Sinngehalts als unwahrscheinlich erscheint (vgl Althammer/Ströbele MarkenG,

5. Aufl, § 9 Rdn 86; Fezer Markenrecht, 2. Aufl, § 14 Rdn 182 jeweils mwNachw

zur Rspr). Dabei sind die Marken auch in ihrem Sinngehalt nach ihrem Gesamteindruck zu beurteilen. Eine Aufspaltung in einzelne Markenelemente kann hier

ebensowenig erfolgen, wie sonst beim Vergleich der Marken (BGH WRP 2000,

173 - RAUSCH/ELFI RAUCH mwN.). Eine zergliedernde und alleinige analysierende Betrachtungsweise von "Mix" und "Max" ist daher nach allgemein anerkannten Grundsätzen nicht das Maß der markenrechtlichen Beurteilung (BGH

MarkenR 1999, 199, 201 - MONOFLAM/POLYFLAM; GRUR 1998, 927, 929

- COMPO-SANA).

Beide Markenwörter stellen bereits ihrer äußeren Form nach jeweils ein Wort dar,

das den Eindruck eines Phantasiebegriffes vermittelt. Weder "Vegi" noch "Vega"

sind sprachüblich als Abkürzung geläufig und bekannt für "vegetarisch" oder

"Vegetarier". Sie sind in Deutschland auch nicht als in der Slangsprache junger

Verbraucher belegbar, oder als Anglizismen in die Sprache eingegangen (ua

Wendling, SLANG REGISTER; Freiberger Beiträge, Anglizismen in der heutigen

deutschen Allgemein- und Werbesprache, 1997). Darüber hinaus ist aber auch

eine von lexikalischen Fundstellen unabhängige Auffassung der Wörter durch das

Publikum mit dem Sinngehalt von "vegetarisch" angesichts des fehlenden Kontextbezugs zu den mit den Marken beanspruchten Waren "Fleisch, Fisch etc" in

keiner Weise nahegelegt. Auch die Verbindung dieses Zeichenelements mit

jeweils "mix" bzw "max" führt zu keinem Sinngehalt der Wörter. "Mix" und "Max"

mögen zwar für sich jeweils in ihrer Bedeutung als "Mischung" bzw Abkürzung von

"Maximum" geläufig sein. Dieser Umstand ist jedoch nicht geeignet, den Markenwörtern insgesamt einen eigenständigen Bedeutungsgehalt zu geben und

zwar in der Weise, daß das Publikum sofort konkrete Bilder damit assoziiert, die

ein klangliches "Verhören" ausscheiden lassen (BGH GRUR 1992, 130 ff - BALL/

Bally).

Die Beschwerde war daher im Umfang der angegriffenen identischen Waren

erfolgreich und die Löschung insoweit anzuordnen.

Zu einer Kostentscheidung bestand kein Anlaß (§ 71 Abs 1 MarkenG).

Grabrucker

Martens

Schramm

Fa