BPatG Beschluss vom 18.12.2000 – 30 W (pat) 66/00

BUNDESPATENTGERICHT

30 W (pat) 66/00 _______________ (Aktenzeichen)

…

B E S C H L U S S

In der Beschwerdesache

betreffend die Marke 396 52 306 6.70

hat der 30. Senat (Marken-Beschwerdesenat) des Bundespatentgerichts in der

Sitzung vom 18. Dezember 2000 unter Mitwirkung des Vorsitzenden Richters

Dr. Buchetmann sowie der Richterinnen Winter und Schwarz-Angele

beschlossen:

Auf die Beschwerde der Markeninhaberin wird der Beschluß der

Markenstelle für Klasse 5 des Deutschen Patent- und Markenamts vom 28. Oktober 1999 aufgehoben, soweit die Löschung der jüngeren Marke angeordnet worden war.

Der Widerspruch aus der Marke 394 08 044 wird erneut zurückgewiesen.

Die Bezeichnung

G r ü n d e

I.

ARDEYBIOTIK

ist als Marke für folgende Waren im Markenregister eingetragen worden:

"Pharmazeutische und veterinärmedizinische Erzeugnisse sowie

chemische Erzeugnisse für die Gesundheitspflege; diätetische Erzeugnisse für Kinder und Kranke; Pflaster, Verbandmaterial;

Zahnfüllmittel und Abdruckmassen für zahnärztliche Zwecke; Desinfektionsmittel; Mittel zur Vertilgung von Unkraut und schädlichen

Tieren; Fleisch, Fisch, Geflügel, Wild, auch in Form von Extrakten

oder Gallerten sowie als Konserven oder in getrockneter oder tiefgekühlter Form; Obst und Gemüse in Form von Extrakten oder

Gallerten sowie als Konserven oder getrockneter oder tiefgekühlter Form; Konfitüren; Trockenei-

und Flüssigkeitszubereitungen; Milch und Milchprodukte, nämlich Butter, Käse,

Sahne, Joghurt und Milchpulver für Nahrungszwecke; Speiseöle

und –fette; (alle obengenannten Waren unter Zusatz von lebenden

Bakterienkulturen oder Stoffwechselprodukten aus Bakterien als

nicht-medizinische Nahrungsergänzungsmittel); Kaffee-, Tee und

Kakao-Extrakte und -zubereitungen; Mehle und Getreidepräparate

(ausgenommen Futtermittel), Brot, feine Back- und Konditorwaren,

Speiseeis; Senf; Würzen, Saucen (ausgenommen Salatsaucen),

Gewürzzubereitungen, Salatsaucen; (alle obengenannten Waren

unter

Zusatz

von

lebenden

Bakterienkulturen

oder

Stoffwechselprodukten aus Bakterien als nicht-medizinische

Nahrungsergänzungsmittel);

Biere;

Mineralwässer

und

kohlensäurehaltige Wässer und andere alkoholfreie Getränke;

Fruchtgetränke und Fruchtsäfte; Sirupe und andere Präparate für

die Zubereitung von Getränken; (alle obengenannten Waren unter

Zusatz

von

lebenden

Bakterienkulturen

oder

Stoffwechselprodukten aus Bakterien als nicht-medizinische

Nahrungsergänzungsmittel); Weine; Spirituosen und Liköre;

alkoholhaltige Getränke auf Spirituosen- oder Weingrundlage; (alle

obengenannten Waren

unter

Zusatz

von

lebenden

Bakterienkulturen oder Stoffwechselprodukten aus Bakterien als

nicht-medizinische Nahrungsergänzungsmittel)"

Widerspruch erhoben hat die Inhaberin der rangälteren Marke 394 08 044

Agiobiotik

die für folgende Waren eingetragen ist:

"diätetische Erzeugnisse für medizinische Zwecke, insbesondere Nahrungsergänzungsmittel, diätetische Lebensmittel für

medizinische Zwecke, Präparate für die Gesundheitspflege".

Die Markenstelle für Klasse 5 des Deutschen Patent- (und Marken)amts hat mit

Erstbeschluß den Widerspruch zurückgewiesen, mit Zweitbeschluß überwiegend

eine Verwechslungsgefahr bejaht und die Löschung der jüngeren Marke mit Ausnahme der Waren "Pflaster, Verbandmaterial; Zahnfüllmittel und Abdruckmassen

für zahnärztliche Zwecke; Desinfektionsmittel; Mittel zur Vertilgung von Unkraut

und schädlichen Tieren" angeordnet. Zur Begründung ist ausgeführt, wegen der

stark ähnlichen bis identischen Waren sowie des Umstands, daß sich die Waren

an das breite Publikum wenden, sei ein deutlicher Markenabstand erforderlich.

Dieser werde nicht eingehalten, denn die Marken würden deutliche Übereinstimmungen in Silbenzahl, Betonung, Laut- und Vokalfolge besitzen.

Die Inhaberin der jüngeren Marke hat Beschwerde erhoben. Sie ist der Ansicht,

der identische Bestandteil "biotik" sei beschreibend und könne daher zur Unterscheidungskraft der Marken nur untergeordnet beitragen. Stelle man aber die anderen Markenbestandteile gegenüber, so würden diese sich wegen der Abweichungen in Silbenfolge, Wortmelodie und Konsonantenfolge signifikant unterscheiden.

Die Markeninhaberin hat keinen förmlichen Antrag gestellt; die Widersprechende

hat sich im Beschwerdeverfahren nicht geäußert.

Wegen weiterer Einzelheiten wird auf die Beschlüsse der Markenstelle sowie auf

die Schriftsätze der Beteiligten Bezug genommen.

II.

Die zulässige Beschwerde hat in der Sache Erfolg. Es besteht auch bei identischen Waren keine Verwechslungsgefahr im Sinne von § 9 Abs 1 Nr 2 MarkenG,

so daß der Erinnerungsbeschluß des Deutschen Patent- und Markenamts aufzuheben war, soweit er die Löschung der angegriffenen Marke angeordnet hat. Der

Widerspruch aus der Marke 394 08 044 war entsprechend dem Erstbeschluß zurückzuweisen.

Die Beurteilung der Verwechslungsgefahr erfolgt durch Gewichtung von in Wechselbeziehung zueinander stehenden Faktoren, insbesondere der Ähnlichkeit der

Marken, der Ähnlichkeit der damit gekennzeichneten Waren sowie der Kennzeichnungskraft der Widerspruchsmarke. Ein geringer Grad der Ähnlichkeit der

Waren kann somit durch einen höheren Grad der Ähnlichkeit der Marken ausgeglichen werden und umgekehrt (stRspr, zB EuGH MarkenR 1999, 20 - CANON;

BGH MarkenR 2000, 359 - Bayer/BeiChem). Nach der maßgeblichen Registerlage

können sich die Marken, was die zurückgewiesenen Waren der Klasse 5 betrifft

(pharmazeutische und veterinärmedizinische Erzeugnisse sowie chemische

Erzeugnisse für die Gesundheitspflege; diätetische Erzeugnisse für Kinder und

Kranke), auf identischen Waren begegnen; zu den übrigen Waren besteht wohl

Warennähe. Die jeweiligen Erzeugnisse richten sich an die allgemeinen Verkehrskreise, so daß als Maßstab der durchschnittlich informierte, aufmerksame

und verständige Durchschnittsverbraucher anzusetzen ist (vgl hierzu BGH

MarkenR 2000, 140 - ATTACHÉ/TISSERAND).

Die Kennzeichnungskraft der Widerspruchsmarke ist durchschnittlich, denn sie

besitzt zwar beschreibende Anklänge (Agio deutet auf lat. agitare = antreiben hin,

biotik auf biotisch = iSv das Leben betreffend, durch Organismen hervorgerufen),

in der Zusammensetzung jedoch ist die Marke zur Produktidentifikation geeignet.

Diese eine Verwechslungsgefahr fördernden Faktoren bedingen einen deutlichen

Abstand der Kennzeichnungen, der hier jedoch aus Rechtsgründen eingehalten

ist. Bei Beurteilung der Verwechslungsgefahr ist auf den Gesamteindruck der beiden Marken abzustellen, denn der Verkehr unterzieht eine Marke regelmäßig keiner analysierenden Betrachtung (stRspr, zB BGH MarkenR 2000, 130 -

comtes/ComTel). Beschreibende Bestandteile einer Marke können zwar Auswirkungen auf den Gesamteindruck haben, vermögen aber alleine eine Verwechslungsgefahr nicht zu begründen. Trifft der Verkehr auf einen beschreibenden

Markenteil, so wird er verstärkt auf die sonstigen Bestandteile der Marke achten.

Bei dem in der Widerspruchsmarke enthaltenen Bestandteil "biotik" handelt es

sich um einen solchen beschreibenden und damit eher untergeordneten Markenteil. In der Werbung und Produktbeschreibung finden sich vermehrt Hinweise auf

sog. "probiotische" Merkmale. Unter Probiotika versteht man lebende Mikroorganismen, zB Milchsäurebakterien, die meist in Drinks oder Joghurt enthalten sind

und die die Darmwand vor schädlichen Bakterien schützen sollen. Es gibt sogenannte Prebiotika, das sind Lebensmittel, die mit nicht verdaulichen Zutaten ein

Wachstum spezieller Bakterien fördern und so die Abwehrkräfte steigern sollen.

Symbiotika bedeutet eine Kombination oben genannter Biotika ebenfalls mit dem

Ziel, das Wachstum erwünschter Bakterien zu fördern. Der Bestandteil "biotik" in

der Widerspruchsmarke weist also als Oberbegriff in Richtung auf "das Leben

betreffende gesundheitsfördernde Wirkung" hin. Die Übereinstimmung in eben

diesem Bestandteil könnte eine Verwechslungsgefahr nur dann fördern, wenn

auch die übrigen Markenbestandteile ausreichend Gemeinsamkeiten aufweisen

würden. Das ist hier aber nicht der Fall. "Agio" und "ARDEY" haben lediglich denselben Anfangsbuchstaben, weichen aber im übrigen deutlich voneinander ab. Der

Ardey ist ein bewaldeter Höhenzug am westlichen Ausläufer der Haar, zwischen

Witten und Schwerte gelegen. Wer diesen Höhenrücken kennt, wird die beiden

Marken nicht miteinander verwechseln. Wem der Name unbekannt ist, der geht

von einer Phantasiebezeichnung aus, die wegen des y allerdings recht ungewöhnlich ist. Die Markenteile unterscheiden sich in der Buchstaben- und auch in

der Silbenzahl. Die Vokalfolgen a-i-o bzw a-e-i sind deutlich unterschiedlich, es

fehlt auch an Gemeinsamkeiten im Konsonantengerüst. Insgesamt sind bis auf

das gemeinsame A alle übrigen 3 bzw 4 Buchstaben unterschiedlich. Selbst wenn

die Übereinstimmung in dem beschreibenden Bestandteil "biotik" nicht völlig unberücksichtigt bleibt, so reicht diese aus Rechtsgründen weniger Gewicht zukommende Gemeinsamkeit für die Bejahung einer Verwechslungsgefahr nicht aus. Bei

einem schriftbildlichen Vergleich sind Verwechslungen wegen der auffälligen

Unterlänge des "y" in der jüngeren Marke ebenfalls nicht zu befürchten.

Zuletzt fehlt es an ausreichenden Anhaltspunkten für eine gedankliche Verwechslungsgefahr wegen einer Markenserie auf Seiten der Widersprechenden. Im

Beschwerdeverfahren hat sie hierzu nichts vorgetragen, lediglich im Verfahren vor

dem Erstprüfer hat sie auf mehrere Marken mit dem Bestandteil "biotik" hingewiesen. Es fehlt aber jegliche Angabe über das Alter dieser Marken, die Art der

geschützten Waren sowie den Umfang der Benutzung, so daß nicht ersichtlich ist,

weshalb sich der Verkehr an eine Markenserie gewöhnt haben sollte. Im übrigen

ist der Markenbestandteil "biotik" aufgrund seines beschreibenden Inhalts ohnehin

kaum geeignet, Stammbestandteil einer Markenserie zu sein.

Die Beschwerde ist deshalb erfolgreich.

Für die Kosten gilt § 71 Abs 1 MarkenG.

Dr. Buchetmann

Winter

Schwarz-Angele

Mü/Hu