BPatG Beschluss vom 07.02.2001 – 32 W (pat) 227/00

BUNDESPATENTGERICHT

32 W (pat) 227/00

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(Aktenzeichen)

…

B E S C H L U S S

In der Beschwerdesache

betreffend die Markenanmeldung D 52 280/30 Wz 6.70

hat der 32. Senat (Marken-Beschwerdesenat) des Bundespatentgerichts in der

Sitzung vom 7. Februar 2001 durch Richter Dr. Fuchs-Wissemann als Vorsitzenden, Richterin Klante und Richter Sekretaruk

beschlossen:

1. Der Widereinsetzungsantrag wird zurückgewiesen.

2. Die Beschwerde gilt als nicht eingelegt.

3. Die Rückzahlung der Beschwerdegebühr wird angeordnet.

Die Bezeichnung

G r ü n d e

I.

Primadonna

ist zur Eintragung als Wortmarke angemeldet und bekanntgemacht worden.

Widerspruch erhoben hat die Inhaberin der prioritätsälteren Marke 670 508

Primadonna

Nachdem die Markenstelle für Klasse 30 den Widerspruch durch einen Beamten

des gehobenen Dienstes mangels Warenähnlichkeit zurückgewiesen hatte, hat die

Erinnerungsprüferin der angemeldeten Marke die Eintragung mit Beschluß vom

1. September 1998 versagt. Dieser Beschluß wurde dem Verfahrensbevollmächtigten der Anmelderin am 22. September 1998 zugestellt. Mit einem am

22. Dezember 1998 beim Deutschen Patent- und Markenamt eingegangenen

Schriftsatz hat die Anmelderin Beschwerde eingelegt und zugleich Antrag auf

Wiedereinsetzung in den vorigen Stand gestellt.

Zur Begründung trägt sie vor, aufgrund eines nicht mehr aufklärbaren Kanzleiversehens sei die am 22. Oktober 1998 abgelaufene Beschwerdefrist versäumt worden. Die Mitarbeiterin

ihres Verfahrensbevollmächtigten, Frau S…,

sei seit über 10 Jahren mit den Aufgaben einer Rechtsanwaltsgehilfin und insbesondere der Organisation der Kanzlei betraut. Diese habe dem Rechtsanwalt den

Beschluß vom 1. September 1998 und das Empfangsbekenntnis mit Eingangsstempel vom 22. September 1998 in einer Unterschriftenmappe vorgelegt. Das

von

ihm unterzeichnete Empfangsbekenntnis habe Frau … dann zurückgesandt. Danach habe diese aber offenbar die Beschwerdefrist nicht in der sonst

üblichen Weise festgehalten, so daß deren Ablauf nicht bemerkt worden sei. Ein

Auftrag zur Einlegung der Beschwerde sei nicht vor Ablauf der Monatsfrist erteilt

worden, da es wegen einer Erkrankung ihres Geschäftsführers zu "Informationslücken" gekommen sei.

Zur Glaubhaftmachung hat die Anmelderin eine eidesstattliche Erklärung der Frau

S…vom 22. Dezember 1998 vorgelegt.

II.

Der

form- und

fristgerecht eingelegte Wiedereinsetzungsantrag

(§ 91

Abs 2 MarkenG) ist unbegründet, da sowohl ein Verschulden der Anmelderin

selbst als auch ihres Verfahrensbevollmächtigten zur Fristversäumung geführt

haben.

Nach § 91 Abs 1 Satz 1 MarkenG kann Wiedereinsetzung gewährt werden, wenn

der Antragsteller glaubhaft darlegt, daß er ohne Verschulden verhindert war, eine

Frist einzuhalten, deren Versäumnis nach gesetzlichen Vorschriften einen

Rechtsnachteil zur Folge hat. Dem Antragsteller ist dabei ein Verschulden seines

Verfahrensbevollmächtigten, nicht jedoch das Verschulden des Büropersonals des

Verfahrensbevollmächtigten zuzurechnen (§ 82 Abs 1 MarkenG, § 85 Abs 2 ZPO).

Bei der Beurteilung des Verschuldens ist als Maßstab die Beachtung der üblichen,

im Einzelfall zumutbaren Sorgfalt zugrunde zu legen, wobei die Anforderungen an

die Sorgfaltspflicht nicht überspannt werden dürfen (vgl BGH NJW 1985, 1 710).

Demnach hat die Anmelderin nicht glaubhaft machen können, daß sie ohne Verschulden an der Einhaltung der Frist zur Einlegung der Beschwerde und zur

rechtzeitigen Zahlung der Beschwerdegebühr spätestens einen Monat nach Zustellung

des

angefochtenen

Beschlusses

(22. September 1998)

am

22. Oktober 1998 gehindert war. Vielmehr ergibt sich aus dem Vortrag der Anmelderin und der eingereichten eidesstattlichen Erklärung von Frau …, daß

es die Anmelderin selbst versäumt hat, ihren Verfahrensbevollmächtigten mit der

Einlegung der Beschwerde zu beauftragen. Soweit in der eidesstattlichen Erklärung pauschal von einer Erkrankung des Geschäftsführers der Anmelderin die

Rede ist, vermag dies nicht glaubhaft zu machen, daß die Anmelderin nicht in der

Lage war, rechtzeitig vor Ablauf der Rechtsmittelfrist einen entsprechenden Auftrag zu erteilen, nachdem sie den Beschluß vom 1. September 1998 mit Rechtsmittelbelehrung einschließlich Hinweis auf die Beschwerdefrist von ihrem Rechtsanwalt zugesandt erhalten hatte. Denn bei der Darlegung, welche Umstände die

Fristversäumung verursacht haben, ist größtmögliche Sorgfalt und Genauigkeit

geboten. Wiedereinsetzung kann nicht gewährt werden, wenn die Möglichkeit eines Verschuldens nicht ausgeräumt ist (vgl BGH NJW 1996, 319; 1997, 327; NJW

- RR 1997, 1 153). Demgemäß hätte die Anmelderin im einzelnen darlegen und

glaubhaft machen müssen, inwieweit eine Erkrankung ihres Geschäftsführers vor

Ablauf der Rechtsmittelfrist einen Auftrag an ihren Verfahrensbevollmächtigten,

Beschwerde einzulegen, letztlich ausschloß. Insbesondere hätte vorgetragen werden müssen, warum nicht durch eine Vertretung die geeigneten Vorkehrungen

hätten getroffen werden können, um die Frage einer Beschwerdeeinlegung und

einen entsprechenden Auftrag an ihren Rechtsanwalt zu prüfen. Demgemäß ist zu

Lasten der darlegungspflichtigen Anmelderin davon auszugehen, daß sie schuldhaft versäumte, rechtzeitig einen Auftrag zur Einlegung des Rechtsmittels zu erteilen. Wäre dies geschehen, hätte es nicht zur Versäumung der Frist durch ihren

Verfahrensbevollmächtigten kommen können, da ihr Verfahrensbevollmächtigter

dann auch ohne Notierung dieser Frist im Rechtsmittelkalender erfahren hätte,

daß er bis zum 22. Oktober 1998 Beschwerde einlegen mußte.

Darüber hinaus hat aber auch ein Verschulden des Verfahrensbevollmächtigten

zur Versäumung der Frist geführt. Der Rechtsanwalt darf das Empfangsbekenntnis über eine Zustellung erst unterzeichnen und zurückgeben, wenn in den Handakten die Rechtsmittelfrist festgehalten und vermerkt worden ist, daß die Frist im

Fristenkalender notiert worden ist (BGH NJW 1996, 1900). Diese Sorgfaltspflicht

hat der Verfahrensbevollmächtigte der Anmelderin verletzt, als er am

22. September 1998 das Empfangsbekenntnis unterzeichnete, ohne zuvor die

Notierung der Rechtsmittelfrist sichergestellt zu haben (vgl BGH NJW 1996,

1901). Aus der eidesstattlichen Erklärung von Frau S… ergibt sich, daß sie

lediglich den Beschluß vom 1. September 1998 und das Empfangsbekenntnis mit

Eingangsstempel 22. September 1998 in einer Unterschriftenmappe vorgelegt hat,

so daß sich der Verfahrensbevollmächtigte der Anmelderin bewußt dem Risiko

aussetzte, daß die Frist zur Einlegung der Beschwerde möglicherweise noch nicht

im Fristenkalender vermerkt war. Damit hat diese unsachgemäße Handhabung,

die sich die Anmelderin nach § 82 Abs 1 MarkenG in Verbindung mit § 85 Abs 2

ZPO zurechnen lassen muß, zu der Fristversäumnis geführt.

Der Antrag auf Wiedereinsetzung in den vorigen Stand war sonach zurückzuweisen, worüber entgegen dem Antrag der Anmelderin auf mündliche Verhandlung

schriftlich entschieden werden konnte, weil § 70 Abs 2 MarkenG die Verwerfung

der unzulässigen Beschwerde und damit auch die Zurückweisung des Wiedereinsetzungsgesuchs ohne mündliche Verhandlung vorsieht (vgl Althammer/Ströbele,

MarkenG, 6. Aufl, § 91 Rdn 30; BPatGE 16, 47, 49).

Nach § 66 Abs 5 Satz 2 MarkenG gilt die Beschwerde als nicht eingelegt, weil die

Beschwerdegebühr nicht fristgerecht eingezahlt worden ist. Dementsprechend ist

die Beschwerdegebühr zurückzuzahlen. Sie wird nur unter der Voraussetzung fällig, daß die Beschwerde als eingelegt gilt. Dies ist hier jedoch nicht der Fall, so

daß die Beschwerdegebühr ohne Rechtsgrund gezahlt worden ist.

Dr. Fuchs-Wissemann

Sekretaruk

Klante

br/prö