BPatG Beschluss vom 05.03.2001 – 30 W (pat) 130/00

BUNDESPATENTGERICHT

30 W (pat) 130/00

(Aktenzeichen)

…

B E S C H L U S S

In der Beschwerdesache

betreffend die Markenanmeldung P 45 640/5 Wz

hat der 30. Senat (Marken-Beschwerdesenat) des Bundespatentgerichts in der

Sitzung vom 5. März 2001 unter Mitwirkung des Vorsitzenden Richters

Dr. Buchetmann sowie der Richterin Schwarz-Angele und des Richters Voit

beschlossen:

Die Beschwerde der Widersprechenden wird zurückgewiesen.

G r ü n d e

I.

Zuletzt für die Waren "rezeptpflichtige etoposidhaltige Krebstherapeutika" 1993 zur

Eintragung in das Markenregister angemeldet und am 14. Mai 1994 bekannt gemacht ist das Zeichen

Etosid.

Widerspruch erhoben hat die Inhaberin der früher angemeldeten und am

22. März 1983 für "Arzneimittel zur Behandlung von Herz- und Kreislauferkrankungen" eingetragenen Marke 1 046 496

DEPONIT.

Die Markenstelle für Klasse 5 des Deutschen Patent- und Markenamtes hat eine

Verwechslungsgefahr verneint und den Widerspruch durch Beschluß einer Beamtin des höheren Dienstes zurückgewiesen. Begründend ist ausgeführt, bei

Zugrundelegung der beiderseitigen Rezeptpflicht und bei Annahme einer durch

schnittlichen Kennzeichnungskraft der Widerspruchsmarke sei Verwechslungsgefahr zu verneinen, nachdem klanglich und schriftbildlich der erforderliche Markenabstand eingehalten werde.

Die Inhaberin der Widerspruchsmarke hat Beschwerde erhoben und diese im wesentlichen damit begründet, die Widerspruchsmarke verfüge über eine gesteigerte

Kennzeichnungskraft, da es sich um einen äußerst umsatzstarken Artikel handle.

Die derzeit ausgeübte beiderseitige Rezeptpflicht schließe dabei eine Verwechslungsgefahr nicht aus. Insgesamt überwögen die Gemeinsamkeiten der beiden

Zeichen.

Die Beschwerdeführerin beantragt (sinngemäß),

den Beschluss der Markenstelle für Klasse 5 des Deutschen Patent- und Markenamtes vom 4. Mai 2000 aufzuheben und die Anmeldung zurückzuweisen.

Die Anmelderin hat sich im Beschwerdeverfahren nicht geäußert und keinen Antrag gestellt.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den Inhalt

der Akten Bezug genommen.

II.

Die Beschwerde ist zulässig, insbesondere statthaft sowie form- und fristgerecht

eingelegt, §§ 152, 158, 66 Abs 1 Satz 1, Abs 2 MarkenG.

Die Beschwerde bleibt aber in der Sache ohne Erfolg, da die Markenstelle den

Widerspruch zu Recht wegen mangelnder Verwechslungsgefahr im Sinne des § 9

Abs 1 MarkenG, der nach den Überleitungsvorschriften (§§ 152ff MarkenG) anwendbar ist, zurückgewiesen hat (§ 43 Abs 2 S 2 MarkenG).

Die Beurteilung der Verwechslungsgefahr bestimmt sich unter Berücksichtigung

aller Umstände des Einzelfalls aus der Bewertung der untereinander wechselbezüglichen Faktoren, insbesondere der Ähnlichkeit der Zeichen, der Ähnlichkeit der

damit gekennzeichneten Waren und der Kennzeichnungskraft der Widerspruchsmarke. Dabei kann ein geringer Grad der Ähnlichkeit der Waren durch einen höheren Grad der Ähnlichkeit der Marken ausgeglichen werden und umgekehrt (BGH

GRUR 1999, 995 – Honka).

Die Widerspruchsmarke ist für "Arzneimittel zur Behandlung von Herz- und Kreislauferkrankungen" eingetragen, die Anmeldemarke begehrt Schutz für "rezeptpflichtige etoposidhaltige Krebstherapeutika", so dass zwar von einer Warenähnlichkeit im Sinne des § 9 Abs 1 Nr 2 MarkenG auszugehen ist, sich die deutliche

Indikationsverschiedenheit aber verwechslungsmindernd auswirkt. Zudem ist –

ebenfalls verwechslungsmindernd – die bei der angegriffenen Marke im Warenverzeichnis festgehaltene Verschreibungspflicht zu beachten, weshalb in erster

Linie, wenn auch nicht ausschließlich, insoweit auf die Auffassung und übliche

Sorgfalt der in erster Linie angesprochenen Ärzte und Apotheker abzustellen ist

(BGH NJW-RR 2000, 854 – Ketof/ETOP mwN). Dabei ist auch zu berücksichtigen,

dass die Anmeldemarke eng an den INN Etoposid angelehnt ist, woraus das hier

überwiegend maßgebliche Fachpublikum den enthaltenen Wirkstoff erkennt.

Etoposid ist ein Wirkstoff, der nach den derzeit überschaubaren Erkenntnisquellen

nur in Arzneimitteln anzutreffen ist, die die Annahme rechtfertigen, dass sie mit

ganz besonderer Vorsicht und nicht ohne profunde ärztliche Überwachung verabreicht werden. Die derzeit in der Roten Liste für etoposidhaltige Mittel verzeichneten Medikamente (Nr 86 106 bis 86 108 und 86 122) angeführten Mittel sind nicht

nur rezeptpflichtig, sondern weisen aufgrund überdurchschnittlich umfangreicher

Warnhinweise und Nebenwirkungsanzeigen sowie Gegenanzeigen daraufhin,

dass es sich um Mittel mit einem sehr eingeschränkten Anwendungsbereich handelt, bei denen die unmittelbare Beteiligung von Laien deutlich zurücktritt, und die

wegen ihrer sehr hohen Verkaufspreise (durchweg im vierstelligen DM-Bereich)

nicht zu einem sorgloseren Umgang Anlaß geben könnten. Bei solchen sehr speziellen und sehr teueren Krebsmitteln kann die unmittelbare Beteiligung von Laien

vernachlässigt werden, sie haben auch aufgrund ihrer sehr eingeschränkten Indikationsstellung keine ins Gewicht fallende Berührungen mit Herz-Kreislaufmitteln.

Bei der Beurteilung der Kennzeichnungskraft der Widerspruchsmarke ist vorrangig, wenn auch nicht ausschließlich, auf die angesprochenen Fachkreise abzustellen (BGH WRP 2000, 743 – IMMUNINE/IMUKIN). Zwar ist die derzeit angewandte Verschreibungspflicht für die Waren der Widerspruchsmarke nicht in deren

Warenverzeichnis enthalten und ist auch von der Art der Waren her nicht zwingend. Jedoch ist sowohl für den Fachmann wie für den Laien das Gesamtzeichen

als Phantasiewort einzustufen, also normal kennzeichnend.

Die von der Beschwerdeführerin vorgetragenen Umsatzzahlen für die Jahre 1993

einschließlich 1998 führen nicht zu einer gesteigerten Kennzeichnungskraft und

einem daraus resultierenden erhöhten Schutzumfang der Widerspruchsmarke.

Denn abgesehen von der Frage, ob die bloße Angabe von Umsatzzahlen zum

Beleg einer gesteigerten Kennzeichnungskraft überhaupt ausreicht (vgl BPatG

GRUR 1997, 840 – Lindora/Linola), besagen diese Zahlen nichts über den

Bekanntheitsgrad der Marke in den relevanten Verkehrskreisen, insbesondere

unter Berücksichtigung der Tatsache, dass allein der Selbstmedikationsmarkt für

Herz-, Kreislauf- und Venenmittel schon 1992 ein Volumen von … Mio DM er

reichte (Pharmazeutische Rundschau, Heft 7-8/1993, S 10).

Den hiernach zur Ausräumung einer Verwechslungsgefahr erforderlichen geringer

einzustufenden Abstand hält die angemeldete Marke unter Berücksichtigung des

ausschlaggebenden Gesamteindrucks sowie aller maßgeblichen Faktoren sowohl

klanglich als auch schriftbildlich ein.

Klanglich verfügen die Worte "Etosid" und "DEPONIT" zwar über eine identische

Silbenzahl, die gleiche Vokalfolge, eine ähnliche Endung und einen ähnlichen

Sprech- und Betonungsrhythmus. Andererseits beginnt die Widerspruchsmarke

mit einem Sprenglaut und es stehen sich mit "s" und "N" 2 Laute ohne nähere

Ähnlichkeit gegenüber. Die der Endungen id bzw it fallen schon deshalb nicht besonders ins Gewicht, weil diese bei Arzneimitteln sehr häufig anzutreffen sind und

daher vom Verkehr nicht übermäßig beachtet werden. Keine der Sprechsilben der

beiden Worte, die beide nicht sehr lang und gut überschaubar sind, ist gleich.

Nachdem im allgemeinen dem Wortanfang im Verkehr eine größere Bedeutung

zukommt als den weiteren Bestandteilen (BGH NJW 1992, 695 – dipa/dib), ist der

erforderliche klangliche Markenabstand erreicht, wobei die Verschreibungspflicht

vor allem aber die Indikation der Waren des angegriffenen Zeichens mündliche

Benennungen der Marken ohnehin weitgehend ausschließen.

Schriftbildlich ist eine Verwechslungsgefahr aufgrund der unterschiedlichen Umrisscharakteristik nicht gegeben; die angegriffene Marke verfügt über eine Oberlänge ("t"), wohingegen bei Kleinschreibung der Widerspruchsmarke eine Unterlänge in der Wortmitte gegeben ist ("p"), vor allem aber das zusätzliche D am

Wortanfang auffällt.

Schließlich kommt hinzu, dass die Widerspruchsmarke einen unmittelbaren, auf

ihre Wirkung hindeutenden Anklang an die geläufige Bezeichnung "Depot" widerspiegelt, wohingegen die angegriffene Marke durch die Anlehnung an den INN

"Etoposid" auf den verwendeten Wirkstoff abstellt, was sich verwechslungsmindernd auswirkt (vgl Althammer/Ströbele, MarkenG, 6. Aufl, § 9 Rdnr 87).

Zu einer Auferlegung von Kosten gemäß § 71 Abs 1 Satz 1 MarkenG besteht

keine Veranlassung.

Dr. Buchetmann

Schwarz-Angele

Voit

Hu