BPatG Beschluss vom 04.07.2001 – 26 W (pat) 279/00

BUNDESPATENTGERICHT

26 W (pat) 279/00

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(Aktenzeichen)

B E S C H L U S S

In der Beschwerdesache

…

betreffend die Markenanmeldung 399 10 930.7

hat der 26. Senat (Marken-Beschwerdesenat) des Bundespatentgerichts in der

Sitzung vom 4. Juli 2001 unter Mitwirkung des Vorsitzenden Richters Schülke sowie der Richter Kraft und Reker 10.99

beschlossen:

Auf die Beschwerde der Anmelderin werden die Beschlüsse der Markenstelle für Klasse 39 des Deutschen

Patent- und Markenamts vom 8. März und 20. September 2000 insoweit aufgehoben, als die Anmeldung für die

Dienstleistungen "Werbung, Beherbergung von Gästen"

zurückgewiesen wurde.

Im übrigen wird die Beschwerde zurückgewiesen.

G r ü n d e

I.

Mit den vorgenannten Beschlüssen hat die Markenstelle für Klasse 39 des

Deutschen Patent- und Markenamts die für die Dienstleistungen

"Werbung, Veranstaltung von Reisen, sportliche und kulturelle Aktivitäten, Beherbergung von Gästen"

angemeldete Wortmarke

AKTIV REISEN

gemäß § 8 Abs 2 Nr 1 und 2 im MarkenG wegen fehlender Unterscheidungskraft und wegen des Bestehens eines Freihaltebedürfnisses zurückgewiesen.

Die Zurückweisung ist im wesentlichen damit begründet, daß die angemeldete

Wortmarke für die beanspruchten Dienstleistungen einen unmittelbar beschreibenden Werbecharakter aufweise, denn sie besage lediglich, daß Reisen angeboten würden, die sich ausschließlich an Urlauber wendeten, die ihre Ferien

aktiv mitgestalten wollten. Als ohne weiteres verständliche, unmittelbar

beschreibende Angabe sei die Kennzeichnung "AKTIV REISEN" nicht geeignet,

die betreffenden Dienstleistungen hinsichtlich

ihrer Herkunft aus einem

Unternehmen von denjenigen anderer Unternehmen zu entscheiden. An der

ohne weiteres verständlichen, die beanspruchten Dienstleistungen unmittelbar

beschreibenden Angabe bestehe außerdem ein Freihaltebürfnis.

Hiergegen richtet sich die Beschwerde der Anmelderin. Ihrer Ansicht nach stehen der begehrten Eintragung keine Schutzhindernisse entgegen. Zwar seien

die beiden Wortbestandteile "AKTIV" und "REISEN" für sich gesehen gebräuchliche Wörter, denen für bestimmte Bereiche eine unmittelbar beschreibende

Bedeutung zukommen könne. Die Anmeldung "AKTIV REISEN" sei jedoch als

Wort im inländischen Verkehr nicht gebräuchlich und unterscheide sich wesentlich von gängigen Wortzusammensetzungen wie "Aktivferien" oder "Abenteuerurlaub". Schon aus der mangelnden Gebräuchlichkeit ergebe sich, daß ein beschreibender Begriffsinhalt, der von dem inländischen Verkehr auch so verstanden werde, nicht vorhanden sei. Andererseits stelle "AKTIV REISEN" für

die beanspruchten Dienstleistungen auch bei konkreter Betrachtung keine unmittelbar beschreibende Angabe dar, denn entgegen der Annahme der Markenstelle erschöpften sich die beanspruchten Dienstleistungen nicht darin, daß

Reisen angeboten würden, die sich ausschließlich an Urlauber wendeten, die

ihre Ferien aktiv mitgestalten wollten. Die Anmelderin offeriere unter der Bezeichnung "AKTIV REISEN" vielmehr sämtliche Dienstleistungen – vom Flugscheinverkauf bis zur Pauschalreise. Die angemeldete Wortfolge weise den angesprochenen Verkehr deshalb eindeutig auf die Herkunft der betreffenden

Dienstleistungen aus einem bestimmten Unternehmen hin. Da die Markenstelle

noch nicht einmal behauptet habe, daß die angemeldete Begriffskombination

von Mitbewerbern beschreibend verwendet werde, sei ein Freihaltebedürfnis

ebenfalls zu verneinen.

Nachdem der Senat der Anmelderin das Ergebnis einer Internet-Recherche zu

dem Suchbegriff "Aktivreisen" zur Kenntnis- und Stellungnahme zugeleitet hat,

bietet sie an, die angemeldete Marke in eine der folgenden Formen abzuändern: "AKTIV REISEN Berlin", "Aktivreisen am Bundesplatz" und "Aktivreisen

Australien".

II.

Die zulässige Beschwerde erweist sich in der Sache teilweise als begründet,

denn hinsichtlich der beanspruchten Dienstleistungen "Werbung, Beherbergung

von Gästen" stehen der begehrten Eintragung die Schutzhindernisse des § 8

Abs 2 Nr 1 und 2 MarkenG nicht entgegen. Hinsichtlich der darüber hinaus begehrten Dienstleistungen "Veranstaltung von Reisen, sportliche und kulturelle

Aktivitäten" ist die angemeldete Zeichnung wegen des Bestehen eines Freihaltebedürfnisses jedoch von der Eintragung ausgeschlossen.

1. Nach § 8 Abs 2 Nr 2 MarkenG sind nur Marken von der Eintragung ausgeschlossen, die ausschließlich aus Angaben bestehen, die im Verkehr ua zur

Bezeichnung der Art, der Beschaffenheit, der Bestimmung oder der Bezeichnung sonstiger Merkmale der in Frage stehenden Dienstleistungen dienen können. Dabei ist jedoch davon auszugehen, daß ein Eintragungshindernis auch

dann besteht, wenn eine Benutzung als Sachangabe bisher noch nicht erfolgt

ist, eine solche jedoch nach den gegebenen Umständen erfolgen wird (vgl BGH

GRUR 1995, 408, 409 – PROTECH). Zu den nach § 8 Abs 2, Nr 2 MarkenG

vom Markenschutz ausgeschlossenen Angaben zählen allerdings nicht nur die

ausdrücklich aufgeführten, sondern auch solche, die für den Warenverkehr

wichtige und für den umworbenen Abnehmerkreis irgendwie bedeutsame Umstände mit konkretem Bezug auf die betreffenden Dienstleistungen selbst beschreiben (vgl BGH GRUR 1998, 813 – CHANGE; BGH BlPMZ 1999, 410, 411

– FOR YOU). Zu diesen Angaben oder Umständen gehört die Anmeldung

"AKTIV REISEN", soweit die Anmelderin die angemeldete Marke für die Dienstleistungen "Veranstaltung von Reisen, sportliche und kulturelle Aktivitäten" beansprucht.

Das Ergebnis der Internetrecherche, die der Senat zur gegenwärtigen Verwendung von "Aktivreisen" durchgeführt hat und die der Anmelderin zur Kenntnis-

und Stellungnahme zugeleitet wurde, belegt, daß die Bezeichnung "Aktivreisen"

und auch "Aktiv Reisen" bereits häufig von Reiseveranstaltern oder Reisebüros

verwendet wird, um entweder als Bestandteil ihres Firmennamens oder in der

Beschreibung ihrer speziellen (Reise-)Angebote auf ihre Sport- oder Erlebnisreisen "für aktive Leute", "für Jugendliche mit Sport und Action" etc. hinzuweisen (vgl zB "Fahrtwind Aktivreisen", "Lahntours Aktivreisen" etc). Gegenüber

dieser nachweisbaren Verwendung und dem sich daraus ergebenden aktuellen

Bedürfnis der Mitbewerber an der ungehinderten Verwendung der angemeldeten Bezeichnung kann die Anmelderin nicht mit Erfolg darauf verweisen, daß

sich die begehrte Kennzeichnung durch ihre getrennte Schreibweise und die

Verwendung von Großbuchstaben von der überwiegend üblichen Schreibweise

"Aktivreisen" unterscheidet. Abgesehen davon, daß die Schreibweisen von "Aktiv Reisen" ohnehin differieren (vgl zB "sari-schultz aktiv-reisen" oder "Aktiv-

Reisen velotours..."), sind die Abweichungen in der Schreibweise von "AKTIV

REISEN" so gering, daß sie vom Verkehr unbemerkt bleiben oder für einen

Druckfehler und damit für eine unwesentliche Abwandlung gehalten werden.

Damit weist die Anmeldung "AKTIV REISEN" unmittelbar auf den Schwerpunkt

der unter dieser Kennzeichnung angebotenen Dienstleistungen "Veranstaltung

von Reisen, sportliche und kulturelle Aktivitäten" hin, so daß der begehrten

Schutzgewährung das Freihaltebedürfnis der Mitbewerber der Anmelderin entgegensteht. Dieses Eintragungshindernis kann auch nicht etwa durch eine Änderung der angemeldeten Marke wie es die Anmelderin im Schriftsatz vom

30. Mai 2001 angeboten hat, beseitigt werden, denn eine derartige Änderung

der Anmeldung würde dem Grundsatz der Unveränderlichkeit einer angemeldeten Marke widersprechen und ist deshalb nicht zulässig (vgl dazu Fezer Markenrecht, 2. Auflage, § 39 Rdn 10).

Soweit die angemeldete Marke allerdings Schutz für die Dienstleistungen "Werbung, Beherbergung von Gästen" begehrt, stehen der Eintragung die Schutzhindernisse des § 8 Abs 2 Nr 1 und 2 MarkenG nicht entgegen. Eine Verwendung der um Schutz nachsuchenden Kennzeichnung als beschreibende Angabe für diese Dienstleistungen hat die Markenstelle nicht belegt. Auch der Senat hat keine entsprechenden Nachweise insoweit ermitteln können. Von einem

auf gegenwärtige Benutzung als Sachangabe beruhenden Freihaltungsbedürfnis kann deshalb in Bezug auf die betreffenden Dienstleistungen nicht ausgegangen werden. Ebenso wenig liegen hinreichende Anhaltspunkte dafür vor,

daß im Zusammenhang mit diesen Dienstleistungen in Zukunft eine Benutzung

der Marke als Sachangabe erfolgen könnte. Selbst wenn mit der Markenstelle

davon ausgegangen wird, daß die aus den beiden Begriffen "AKTIV" und

"REISEN" gebildete Bezeichnung vom angesprochenen Verkehr als werbeüblicher Hinweis auf Reiseangebote gewertet wird, die sich ausschließlich an Urlauber wenden, die ihre Ferien aktiv mitgestalten wollen, sagt der angenommene Sinngehalt nichts konkretes darüber aus, welche besonderen Merkmale

die unter der angemeldeten Bezeichnung erbrachten Werbetätigkeiten oder

Beherbergungsleistungen auszeichnen. Von einem gegenwärtigen oder zukünftigen Freihaltebedürfnis der Mitbewerber an der angemeldeten Bezeichnung "AKTIV REISEN" kann deshalb in Bezug auf die Dienstleistungen "Werbung und Beherbergung von Gästen" nicht ausgegangen werden.

2. Ebenso wenig kann der Marke insoweit jegliche Unterscheidungskraft im

Sinne des § 8 Abs 2 Nr 1 MarkenG abgesprochen werden. Unterscheidungskraft im Sinne dieser Vorschrift ist die einer Marke innewohnende konkrete Eignung, vom Verkehr als Unterscheidungsmittel für die der Anmeldung zugrundeliegenden Dienstleistungen eines Unternehmens gegenüber solchen anderer

Unternehmen aufgefaßt werden. Hierbei ist grundsätzlich ein großzügiger Maßstab anzulegen, dh jede noch so geringe Unterscheidungskraft reicht aus, um

dieses Schutzhindernis zu überwinden. Kann demnach einer Wortmarke kein

für die beanspruchten Dienstleistungen

im Vordergrund

stehender

beschreibender Begriffsinhalt zugeordnet werden und handelt es sich auch

nicht um ein so gebräuchliches Wort der Deutschen oder einer sonstigen im

Inland geläufigen Sprache das vom Verkehr - etwa auch wegen einer

entsprechenden Verwendung in der Werbung (vgl BGH Wrp 1998 495

- Today) – stets nur als solches und nicht als Unterscheidungsmittel verstanden

wird, gibt es keinen

tatsächlichen

Inhalt dafür, daß einem als Marke

verwendeten Wortzeichen die Unterscheidungseignung und damit jegliche

Unterscheidungskraft fehlt (vgl BGH MarkenR 1999, 349 - YES).

Hiervon ausgehend kann der Anmeldung "AKTIV REISEN" nicht die erforderliche Unterscheidung in Bezug auf "Werbung, Beherbergung von Gästen" abgesprochen werden: Eine warenbeschreibende Sachaussage, die auf bestimmte

Leistungsmerkmale der in Frage stehenden Dienstleistungen selbst Bezug

nimmt, stellt diese Bezeichnung – wie dargelegt – nicht dar. Ebenso wenig liegen Anhaltspunkte dafür vor, daß der Verkehr etwa durch eine Verwendung der

angemeldeten Bezeichnung in der Werbung als schlagwortartige Aussage

daran gewöhnt seien könnte, in ihr in Bezug auf die noch in Rede stehenden

Dienstleistungen keine Marke mehr zu sehen. Für ein Verständnis als Herkunftshinweis spricht vielmehr, daß die Wortfolge "AKTIV REISEN" nachweisbar nur für ein Reiseangebot für einen aktiven Kundenstamm, nicht aber für

Werbe- oder Beherbergungsleistungen verwendet wird.

Vorsitzender Richter Schülke befindet sich im Urlaub und ist deshalb an der Unterschriftsleistung gehindert.

Kraft

Reker

Kraft

Ja