BPatG Beschluss vom 09.07.2001 – 30 W (pat) 150/00

BUNDESPATENTGERICHT

30 W (pat) 150/00

_______________

(Aktenzeichen)

Verkündet am

9. Juli 2001

…

B E S C H L U S S

In der Beschwerdesache

…

betreffend die Markenanmeldung 395 36 394

hat der 30. Senat (Marken-Beschwerdesenat) des Bundespatentgerichts auf die

mündliche Verhandlung vom 9. Juli 2001 unter Mitwirkung des Vorsitzenden

Richters Dr. Buchetmann sowie der Richter Schramm und Voit 6.70

beschlossen:

Die Beschwerde wird zurückgewiesen.

G r ü n d e

I.

Zur Eintragung in das Markenregister angemeldet ist die Bezeichnung

MICROTEST

mit dem Warenverzeichnis:

"Elektrische Apparate und Instrumente soweit in Klasse 9 enthalten".

Die Markenstelle für Klasse 9 des Deutschen Patent- und Markenamtes, besetzt

mit einer Beamtin des höheren Dienstes, hat die Anmeldung wegen fehlender

Unterscheidungskraft zurückgewiesen, weil in bezug auf die beanspruchten Waren ein eindeutiger und beschreibender Begriff vorliege, der für eine sichere Unterscheidung der Waren der Anmelderin gegenüber denen anderer Unternehmen

nicht geeignet sei. Insbesondere sei eine Mehrdeutigkeit des Markenbestandteils

"Micro-" im Hinblick auf das beantragte Warenverzeichnis nicht gegeben und

selbst eine Wortneuschöpfung, die hier nicht vorliege, sei dann nicht schutzfähig,

wenn sie sprachüblich gebildet sei und ein nicht unbeachtlicher Teil des angesprochenen Verkehrs ihr eine eindeutige Sachinformation im Hinblick auf die beanspruchten Waren entnehme.

Die Anmelderin hat Beschwerde erhoben. Sie hält die Marke mit weiteren Ausführungen insgesamt für schutzfähig. Insbesondere sei aufgrund der nicht vorliegenden Eindeutigkeit des Zeichens unter Bezugnahme auf das beanspruchte Warenverzeichnis weder eine fehlende Unterscheidungskraft noch ein Freihaltebedürfnis

festzustellen. Zudem habe sich die Markenstelle nicht mit den Argumenten der

Anmelderin auseinandergesetzt und die Indizwirkungen der erfolgten Voreintragungen der angemeldeten Marke nicht ausreichend gewürdigt.

Die Anmelderin beantragt sinngemäß,

den Beschluss der Markenstelle für Klasse 9 des Deutschen Patent- und Markenamtes vom 21. März 2000 aufzuheben,

die Sache an das Deutsche Patent- und Markenamt zurück zu

verweisen und die Rückzahlung der Beschwerdegebühr anzuordnen,

hilfsweise die Aufhebung des Beschlusses des Deutschen Patent-

und Markenamtes vom 21. März 2000 und eine Entscheidung auf

der Grundlage eines auf "elektrische Apparate und Instrumente,

nämlich Apparate und Instrumente zum Prüfen, Überwachen oder

Auswerten von Computernetzen und anderen Verkabelungssystemen, sowie Teile und Adapter der vorgenannten Waren, soweit

in Klasse 9 enthalten" beschränkten Warenverzeichnisses,

hilfsweise die Zulassung der Rechtsbeschwerde.

Ergänzend wird auf das schriftsätzliche Vorbringen, den Inhalt des patentamtlichen Beschlusses, die der Anmelderin übermittelten und zum Gegenstand der

mündlichen Verhandlung gemachten Verwendungsbeispiele sowie auf die von der

Anmelderin im Termin übergebenen Schriftstücke Bezug genommen.

II.

Die zulässige Beschwerde der Anmelderin ist in der Sache sowohl im Haupt- als

auch in den Hilfsanträgen ohne Erfolg. Der Eintragung der angemeldeten Marke

steht auch unter Berücksichtigung des beschränkten Warenverzeichnisses ein

Freihaltebedürfnis im Sinne des § 8 Abs 2 Nr 2 MarkenG entgegen.

1. Eine Zurückverweisung der Sache gemäß § 70 Abs 3 MarkenG an das Deutsche Patent- und Markenamt ist nicht veranlaßt, da keiner der in dieser Vorschrift

genannten Sachverhalte vorliegt. Die erst mit dem angefochtenen Beschluß

erfolgte Zustellung in Internetrecherchen kann zwar unter Umständen den Anspruch auf rechtliches Gehör verletzen (BGH GRUR 1997, 637 Top Selection).

Dies kann jedoch die Zurückverweisung nur unter der zusätzlichen Voraussetzung

geboten erscheinen lassen, daß die Entscheidung ohne diesen Verstoß voraussichtlich anders ausgefallen wäre. Dienen die Fundstellen nur eher erläuternden

Zwecken, bilden jedoch erkennbar nicht die eigentliche Entscheidungsgrundlage

und deckt die Nachholung des rechtlichen Gehörs auch keine übersehenen Gesichtspunkte auf, besteht kein Anlaß zur Zurückverweisung. Auch der von der Anmelderin beanstandete Aufbau der rechtlichen Begründung könnte – seine Richtigkeit unterstellt – die Zurückverweisung nicht rechtfertigen.

2. Gemäß § 8 Abs 2 Nr 2 MarkenG sind von der Eintragung solche Marken

ausgeschlossen, die ausschließlich aus Angaben bestehen, die im Verkehr zur

Bezeichnung unter anderem der Art, der Beschaffenheit oder der Bestimmung der

Waren dienen können. Die angemeldete Bezeichnung MICROTEST ist in ihrer

Gesamtheit im Zusammenhang mit den beanspruchten Waren eine unmittelbar

beschreibende Angabe und muss daher den Mitbewerbern zum freien Gebrauch

erhalten blieben.

Das der griechischen Sprache entstammende Wort "mikro-" dient in der deutschen

Sprache als Bestimmungswort von zahlreich vorkommenden Wortzusammensetzungen mit den Bedeutungen von "klein, gering, fein" (vgl DUDEN, Herkunftswörterbuch, S 440) und wird in dem hier maßgebenden Warengebiet etwa in den

Kombinationen "Mikroelektronik" als Fachausdruck für die Anwendung integrierter

Schaltungen in der Elektronik (vgl Brockhaus, Naturwissenschaften und Technik,

Bd 3, S 261) oder "Mikroprozessor" als Zentraleinheit eines "Mikrocomputers" (vgl

Brockhaus aaO, S 262 f.) allgemein verwendet, wobei sich auch im Deutschen

immer mehr die in der englischen Sprache übliche Schreibweise "micro-"

durchsetzt (vgl DUDEN, Das große Wörterbuch der deutschen Sprache, Bd 6,

S 2581), etwa bei "Microtrauma" für kleinsträumige Verletzungen oder "Microscooter" für die derzeit modernen Kleinstroller sowie bei "Microbrowser" für

Mobiltelefonanwendungen (vgl Microsoft Press Computer Lexikon, Ausgabe 2001,

S 465). Darüber hinaus ist zu beachten, dass sich auf dem hier maßgebenden

Warengebiet Englisch Fachsprache ist und die hier angesprochenen Verkehrskreise mit deren Gebrauch durchweg vertraut sind.

"Test" wiederum ist die im Deutschen wie im Englischen übliche Bezeichnung für

den nach einer durchdachten Methode vorgenommenen Versuch, eine Prüfung

zur Feststellung der Eignung, der Leistung oder ähnlicher Kriterien einer Person

oder einer Sache (vgl DUDEN, Fremdwörterbuch, S 775).

Das Markenwort "MICROTEST" in seiner Gesamtheit bedeutet daher im Zusammenhang mit dem beanspruchten Warenverzeichnis ein Gerät, das zum Testen

(Prüfen, Überwachen, Auswerten) auf dem Gebiet der Mikroelektronik und mit deren Hilfe bestimmt ist. In bezug auf das Warenverzeichnis – und zwar sowohl in

der ursprünglichen als auch in der im Wege des Hilfsantrages eingeschränkten

Form – ergibt sich die sinnvolle und zur Beschreibung geeignete Sachaussage,

dass es sich um Geräte handelt, die nach Art, Beschaffenheit und Bestimmung im

Bereich der Testung durch mikroelektronische Geräte oder für solche Geräte eingesetzt werden können. Im Rahmen der weiten Fassung des ursprünglich beanspruchten Warenverzeichnisses waren alle derartigen Geräte darunter zu fassen;

aber auch nach der im Wege des Hilfsantrags eingeschränkten Fassung des Warenverzeichnisses ergibt sich im Ergebnis nichts anderes, weil hierbei unter anderem "Apparate und Instrumente, nämlich Apparate und Instrumente zum Prüfen,

Überwachen und Auswerten von Computernetzen und anderen Verkabelungssystemen" beansprucht werden und damit – jedenfalls im Rahmen von Computernetzen – zwangsläufig der Einsatz mikroprozessorgesteuerter Geräte verbunden

ist. Zudem erfolgt der Einsatz der Geräte dann im Verbund von Mikrocomputern.

Insoweit ist die Marke daher als beschreibende Angabe sowohl der Art der Waren

als auch im Hinblick auf deren Bestimmungszweck freihaltebedürftig im Sinne des

§ 8 Abs 2 Nr 2 MarkenG und daher von der Eintragung ausgeschlossen.

Die Annahme eines (aktuellen) Freihaltebedürfnisses ist auch nicht davon abhängig, ob die angemeldete Bezeichnung als solche für den hier einschlägigen Warenbereich unmittelbar nachweisbar ist. Nach dem ausdrücklichen Wortlaut des

§ 8 Abs 2 Nr 2 MarkenG, der lediglich verlangt, dass die fragliche Bezeichnung zur

Beschreibung dienen kann, ergibt sich, dass auch die erstmalige Verwendung dieser Zeichenzusammensetzung nicht schutzbegründend ist (vgl BGH GRUR 1996,

770 – MEGA), zumindest, wenn sie wie hier, sprachüblich gebildet ist und der beschreibende Aussagegehalt deutlich und unmissverständlich zu Tage tritt (vgl Althammer/Ströbele, MarkenG, 6. Aufl, § 8 Rdnr 142).

Etwas anderes ergibt sich auch nicht aus der von der Anmelderin vorgelegten Recherche hinsichtlich der Eintragung anderer Marken mit dem Bestandteil "Micro-"

und /oder "Mikro-", weil die Entscheidung über die Schutzfähigkeit einer Marke

keine Ermessens-, sondern eine reine Rechtsfrage ist und daher eine Selbstbindung daraus nicht herzuleiten ist (vgl Althammer/Ströbele, aaO, § 8 Rdnr 85).

Entsprechenden ausländischen Voreintragungen einer angemeldeten fremdsprachigen Bezeichnung in einem Land des betreffenden Sprachkreises kann zwar

eine gewisse Indizwirkung hinsichtlich der freien Verwendbarkeit einer Bezeichnung zukommen, gleichzeitig erschöpft sich diese Wirkung aber darin, weil nicht

bekannt ist, auf welcher Grundlage, etwa einer möglichen Verkehrsdurchsetzung

oder im Rahmen eines bloß kursorischen Verfahrens, diese Eintragung erfolgt ist.

Zudem nimmt diese Indizwirkung proportional zur Gebräuchlichkeit der angemeldeten Bezeichnung im Inland ab (vgl Althammer/Ströbele, aaO, Rdnr 88). Bei der

hier vorliegenden Bezeichnung "MICROTEST" kann daher den vorgelegten ausländischen Voreintragungen im Ergebnis wegen der Gebräuchlichkeit der Markenbestandteile "Micro-" und "Test" kein entscheidendes Gewicht bezüglich einer

fehlenden Freihaltebedürftigkeit im Inland beigemessen werden.

Schließlich kommt es für die Frage eines Freihaltebedürfnisses in erster Linie auf

die Belange der Mitbewerber der Anmelderin an. Ob die angesprochenen Verkehrskreise die angemeldete Bezeichnung richtig verstehen, ist nur insofern von

Belang, als eine zur Warenbeschreibung dienende Eignung nur dann ausgeschlossen wäre, wenn die Unverständlichkeit der Bezeichnung von Anfang an

feststünde (vgl Althammer/Ströbele, aaO, § 8 Rdnr 69). Das ist hier nicht zutreffend, da sowohl "Micro-" als auch "Test" geläufige Begriffe im fraglichen Anwendungsbereich darstellen. Hinzu kommt, dass die beteiligten Verkehrskreise in diesem Bereich, der deutsche Fachbezeichnungen mit unter gar nicht erst aufkommen hat lassen, an den Gebrauch englischsprachiger oder an die englische Sprache angenäherter Bezeichnungen gewöhnt und mit deren Gebrauch durchweg

vertraut sind. Da zudem ein von der Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofes ausgehender (vgl EuGH, GRURInt 1999, 734 – Lloyd) und vom Bundesgerichtshof übernommener (vgl BGH MarkenR 2000, 140 – ATTACHÉ/TISSERAND)

Wandel des Verbraucherleitbildes vom flüchtigen Abnehmer zum durchschnittlich

informierten, aufmerksamen und verständigen Durchschnittsverbraucher festzustellen ist, kann von einer so weitgehenden Unverständlichkeit des angemeldeten

Zeichens, die jedes Interesse von Mitbewerbern an dieser Bezeichnung entfallen

ließe, nicht ausgegangen werden.

3. Die Anordnung einer Rückzahlung der Beschwerdegebühr ist nicht veranlaßt.

Eine Rückzahlung wird nur angeordnet, wenn besondere Umstände es unbillig

erscheinen ließen, die Beschwerdegebühr einzubehalten (vgl Althammer/Ströbele,

aaO, § 71 Rdnr 37). Solche Umstände liegen hier nicht vor, da zum einen eine

grob fehlerhafte Sachbehandlung durch das Deutsche Patent- und Markenamt

nicht erkennbar ist und zum anderen die erforderliche Kausalität zwischen der

Sachbehandlung durch das Deutsche Patent- und Markenamt und der

Notwendigkeit einer Beschwerdeeinlegung nicht gegeben ist (Althammer/Ströbele

aaO Rdnr 38).

4. Die Rechtsbeschwerde war nicht zuzulassen, weil keiner der in § 83 Abs 2

MarkenG angeführten Sachverhalte vorliegt.

Dr. Buchetmann

Schramm

Voit

Hu