BPatG Beschluss vom 10.07.2001 – 27 W (pat) 104/99

BUNDESPATENTGERICHT

27 W (pat) 104/99

_______________

(Aktenzeichen)

Verkündet am

10. Juli 2001

…

B E S C H L U S S

In der Beschwerdesache

…

betreffend die Anmeldemarke 396 15 032.2

hat der 27. Senat (Marken-Beschwerdesenat) des Bundespatentgerichts auf die

mündliche Verhandlung vom 10.07.2001 unter Mitwirkung des Vorsitzenden

Richters Dr. Schade sowie der Richter Albert und Schwarz 6.70

beschlossen:

Die Beschwerde wird zurückgewiesen.

G r ü n d e

I

Die Anmelderinnen begehren die Eintragung der Wortmarke

FLIPPER

für eine Vielzahl von Waren der Klassen 9, 16, 25 und 28.

Die Markenstelle für Klasse 25 des Deutschen Patent- und Markenamtes hat

durch zwei Beschlüsse, von denen einer im Erinnerungsverfahren erging, die Eintragung teilweise, nämlich hinsichtlich der angemeldeten Waren

elektrische, elektrotechnische und elektronische Apparate und Geräte, soweit in Klasse 9 enthalten (ausgenommen Flipperspielgeräte); Datenverarbeitungsgeräte und Computer (ausgenommen

Flipperspielgeräte); Computersoftware, soweit in Klasse 9 enthalten, insbesondere CD-ROMs (soweit nicht Flipperspiele enthaltend); Geräte zur Übertragung und Wiedergabe von Ton und Bild;

Heimcomputer (ausgenommen Flipperspielgeräte); Computerchips und -disks (soweit nicht Flipperspiele enthaltend); Peripheriegeräte (ausgenommen Flipperspielgeräte) für Computer; Fernsehspielgeräte (ausgenommen Flipperspielgeräte); Video-, Computer- und andere elektronische Spiele, soweit in Klasse 9 enthalten (ausgenommen Flipperspiele), Spiel- und Unterhaltungsautomaten, insbesondere Video- und Computerspielautomaten (ausgenommen Flipperspielautomaten); Teile aller vorgenannten Waren; Zubehör für Heimcomputer, nämlich Module; Computer- und

Videospielkassetten, -disketten, -kartuschen, -platten und -bänder

(soweit nicht Flipperspiele enthaltend); auf maschinenlesbare Datenträger aufgezeichnete Programme, soweit in Klasse 9 enthalten

(soweit nicht Flipperspiele enthaltend); Spiele, auch elektronisch,

insbesondere tragbare elektronische Spielgeräte, Computer- und

Videospielgeräte (ausgenommen als Zusatzgeräte für Fernsehgeräte und ausgenommen Flipperspielgeräte), Spielprogrammkassetten, -disketten, -bänder, -kartuschen und -platten (soweit nicht

Flipperspiele enthaltend) und Handregler (Joysticks) für die vorgenannten Spielgeräte

wegen fehlender Unterscheidungskraft bzw Bestehens eines Freihaltungsbedürfnisses (Erstbeschluß) zurückgewiesen. Zur Begründung ist ausgeführt: Mit der Angabe "Flipper" verbinde ein sehr beachtlicher Teil des Verkehrs einen allgemein

bekannten Begriff für Spielautomaten bzw. für eine bestimmte Art von Spiel, bei

dem man - laut Beschreibung im Duden - eine Kugel möglichst lange auf dem abschüssigen Spielfeld halten müsse. Für alle im Beschlußtenor genannten Waren

habe sie daher eine rein warenbeschreibende Aussagekraft. Da es heutzutage

Computer- und elektronische Spiele auch auf den von den Anmelderinnen für die

Marke beanspruchten elektronischen Geräten (CD-ROMS, "Gameboys" usw) gebe, die klassische Spiele ua zum Gegenstand hätten, worunter auch das altbekannte Flipperspiel falle, werde das angesprochene Publikum gedanklich in die

Richtung gebracht, die zu kennzeichnenden Waren stellten (ggf mittels Computertechnik untersetzte) Flipperspiele, -spielgeräte bzw deren Variationen dar oder

seien unmittelbar auf die Unterstützung von Flipperspielen zugeschnitten. Hieran

ändere die Einschränkung des Warenverzeichnisses (Disclaimer bzw Flipperspielgeräte usw) nichts, da trotz dieser Ausnahmeerklärung die stehengebliebenen

Oberbegriffe weiterhin auch die ausgenommenen Waren umfaßten und diese Disclaimer dem Publikum regelmäßig nicht gegenüberträten.

Gegen diesen Beschluß richtet sich die Beschwerde der Anmelderinnen. Ihrer Auffassung nach fehlt der angemeldeten Marke nicht die Unterscheidungskraft. Die

Auffassung des Amtes widerspreche einer Vielzahl von Entscheidungen zu Marken, bei denen aufgrund einer Beschränkung des Warenverzeichnisses, durch die

ein Freihaltebedürfnis entfallen war, ein Markenschutz für ansonsten beschreibende Angaben möglich wurde; dabei habe es keine Rolle gespielt, ob man den Produkten den Disclaimer bzw die Beschränkung ohne weiteres bei Inaugenscheinnahme ansehen könne. Im übrigen sei zu berücksichtigen, daß der Verkehr an

Gattungsbegriffe wie "Flippergeräte" bzw "Flipperspiele" gewöhnt sei, weniger

aber an "FLIPPER" selbst. Zu unterscheiden seien zudem Flipperspielgeräte, dh

Spielautomaten mit Flipperspielen, die keine Datenverarbeitungsgeräte, sondern

allenfalls "Spiel- und Unterhaltungsautomaten" seien, und elektronische Flipperspiele. "Spielautomaten" sehe man in der Regel auf den ersten Blick an, wenn es

sich um kein Flipperspiel handele. Der Disclaimer "keine Flipperspielgeräte" sei

daher am Produkt, dh dem Spielautomaten, durchaus ersichtlich. Eine Bestimmung von Computern usw explizit für "Flipperspiele" sei ohne jeden wirtschaftlichen Sinn und daher nicht zu erwarten, denn über all diese Geräte ließen sich die

unterschiedlichsten Spiele spielen. Da die Anmelder an Flipperspielen und Flipperspielgeräten nicht interessiert seien, hätten sie, ohne daß es dessen an sich bedurft hätte, den Disclaimer in das Warenverzeichnis aufgenommen. Es gebe keinen Anlaß anzunehmen, daß der Verkehr "FLIPPER", als Kennzeichnung für

Computer, Peripheriegeräte, Videospielgeräte etc verwendet, als beschreibenden

Hinweis auf Flipperspiele bzw eine Bestimmung für Flipperspiele ansehen werde,

da die Möglichkeit, über diese Geräte ggf auch Flipperspiele zu spielen, für den

Verkehr selbstverständlich sei und für das jeweilige Produkt ohne jedes Interesse.

Der Verkehr werde daher "FLIPPER" iZm einem Computer, einem Peripheriegerät, einem Videospielgerät usw ohne weiteres als Kennzeichnung ansehen.

Die Beschwerdeführerinnen beantragen sinngemäß, unter teilweiser Aufhebung

des angefochtenen Beschlusses die Eintragbarkeit der Anmeldemarke für die og

Waren festzustellen.

Hilfsweise begehren sie, die Rechtsbeschwerde zuzulassen.

Wegen sonstiger Einzelheiten wird auf den Akteninhalt Bezug genommen.

II

Die Beschwerde ist zulässig (§ 66 Abs 1 MarkenG), hat in der Sache aber keinen

Erfolg. Zu Recht hat die Markenstelle die Eintragung der angemeldeten Marke für

einen Teil der Waren, für welche sie beansprucht wird, abgelehnt, da ihr insoweit

die erforderliche Unterscheidungskraft nach § 8 Abs 2 Nr 1 MarkenG fehlt.

Unterscheidungskraft im Sinne dieser Vorschrift ist die einer Marke innewohnende

(konkrete) Eignung, vom Verkehr als Unterscheidungsmittel für die angemeldeten

Waren eines Unternehmens gegenüber solchen anderer Unternehmen aufgefaßt

zu werden, wobei von einem großzügigen Maßstab auszugehen ist, so daß jede

auch noch so geringe Unterscheidungskraft ausreicht, um das Schutzhindernis zu

überwinden (st Rspr, vgl BGH, GRUR 1995, 408 [409] – PROTECH; zuletzt BGH,

GRUR 2001, 162 [163] mwN – RATIONAL SOFTWARE CORPORATION). Kann

einer Wortmarke kein für die fraglichen Waren im Vordergrund stehender beschreibender Begriffsinhalt zugeordnet werden kann und handelt es sich auch

sonst nicht um ein gebräuchliches Wort der deutschen Sprache, das vom Verkehr

- etwa auch wegen einer entsprechenden Verwendung in der Werbung - stets nur

als solches und nicht als Unterscheidungsmittel verstanden wird, so gibt es keinen

tatsächlichen Anhalt dafür, daß ihr die vorerwähnte Unterscheidungseignung und

damit jegliche Unterscheidungskraft fehlt (vgl BGH, GRUR 1999, 1089 [1091] -

YES; BGH, WRP 2000, 298 [299] - Radio von hier; BGH, WRP 2000, 300 [301] -

Partner with the best; BGH, aaO - RATIONAL SOFTWARE CORPORATION).

Für die im Warenverzeichnis enthaltenen Oberbegriffe ist die Anmeldemarke produktbeschreibend. Wie von der Markenstelle zutreffend ausgeführt und von den

Anmeldern auch nicht bestritten, beschreibt das Wort "Flipper" nämlich ein bestimmtes Spiel, bei dem der Spieler einen auf einer schrägen Ebene herunterrollenden Ball durch verschiedene Hilfsmittel daran hindern soll, eine festgelegte Linie der Ebene zu überschreiten. Entgegen der Auffassung der Anmelderinnen ist

zur Bezeichnung dieses Spieles im Verkehr auch das Wort "Flipper" (und nicht nur

"Flippergerät" und "Flipperspiel") allgemein üblich, wie sich nicht zuletzt aus der im

angefochtenen (Erstprüfer-)Beschluß zitierten Fundstelle im Duden ergibt. Darüber hinaus wird dieses Wort nicht nur herkömmlich zur Bezeichnung von Spielautomaten, die nur dieses Spiel ermöglichen, sondern - was auch die Anmelder nicht

in Abrede stellen - auch für elektronische Flipperspiele gebraucht, die in Form von

Software - gleich ob zusammen mit der zum Betrieb erforderlichen Hardware oder

auch allein in Form von Download-Dateien oder gespeichert auf CD-ROM oder

sonstigen Datenträgern - ein dem herkömmlichen Flipperspiel entsprechendes

oder nachempfundenes elektronisches Spiel ermöglichen. Die angemeldete Marke

kann daher durchaus für alle im angefochtenen Erinnerungsbeschluß bezeichneten Waren, soweit sich mit diesen ein Flipperspiel realisieren ließe, beschreibend

sein.

Das Wort "Flipper" ist auch nicht für die beanspruchten Waren mehrdeutig. Zwar

wird es in einer in den 60er und 70er Jahren auch im Inland sehr populären Film-

und Fernsehserie (an der die Anmelderinnen offenbar die Urheberrechte besitzen)

als Name für einen Delphin verwendet, der sich offenbar aus der ursprünglichen

Bedeutung des englischen Wortes ableitet, welches die "(Schwimm-) Flosse" bezeichnet. Allerdings wird die überwältigende Mehrheit der angesprochenen Verkehrskreise die in Zusammenhang mit (elektronischen) Spielen verwendete Anmeldemarke stets nur in ihrer erstgenannten Bedeutung verstehen, da auf dem

hier in Rede stehenden Warensektor der Begriff "Flipper" üblicherweise für das

eben erwähnte Spiel gebraucht wird. Die Verwendung des Wortes "Flipper" als

Name eines bestimmten Delphins, soweit den angesprochenen Verkehrskreisen

heute überhaupt noch bekannt, ist daher nicht geeignet, den sich aus dem üblichen Gebrauch der Anmeldemarke zur Bezeichnung von Flipperspielen ergebenden produktbeschreibenden Inhalt für die in den Oberbegriffen des Warenverzeichnisses genannten Waren zu beseitigen.

Etwas anderes ergibt sich auch nicht daraus, daß die Anmelderinnen in Form von

Disclaimern das Warenverzeichnis eingeschränkt und Flipperspiele ausdrücklich

ausgeschlossen haben. Maßgeblich für die Beurteilung der Unterscheidungskraft

ist nämlich allein, welche Bedeutung die angesprochenen Verkehrskreise einer

Anmeldemarke voraussichtlich beimessen werden, insbesondere ob sie ihr einen

betrieblichen Herkunftshinweis entnehmen (vgl Althammer/Ströbele, aaO, § 8

Rn 22 und 26). Diese Frage ist dabei zwar grundsätzlich nur auf die angemeldeten

Waren und Dienstleistungen zu beziehen, so daß mögliche Bedeutungen eines

Zeichens, welche der Verkehr nicht für die angemeldeten, sondern nur für mit diesen ähnliche Waren und Dienstleistungen als produktbeschreibend auffaßt, außer

Betracht zu bleiben haben. Insofern gelten für die Prüfung der Unterscheidungskraft ähnliche Grundsätze wie - worauf die Anmelderinnen zutreffend hingewiesen

haben - bei der Prüfung des Freihaltebedürfnisses, bei welcher der Beurteilung

des beschreibenden Charakters einer Marke nur die konkret angemeldeten Waren

zugrunde gelegt werden dürfen, so daß ein Freihaltebedürfnis entfällt, wenn die

Bezeichnung nicht für die angemeldeten, sondern nur für mit diesen ähnliche Waren und Dienstleistungen eine beschreibende Angabe darstellt (st Rspr seit BGH

GRUR 1977, 717 – Cokies; vgl die Nachweise bei Althammer/Ströbele, aaO, § 8

Rn 71 [Fn 220]); in einem solchen Fall kann der Eintragung allenfalls der Gesichtspunkt der Täuschungsgefahr nach MarkenG § 8 Abs 2 Nr 4, nicht aber ein Freihaltebedürfnis entgegenstehen (vgl BPatGE 39, 1, 5 - PGI). Dies kann auf die hier in

Rede stehende Prüfung der Unterscheidungskraft regelmäßig übertragen werden

(vgl auch Althammer/Ströbele, aaO, § 8 Rn 23). Bei der zu beurteilenden Marke

kann aber nicht davon die Rede sein, daß ein produktbeschreibender Inhalt nur für

andere oder mit den angemeldeten nur ähnliche Waren und Dienstleistungen vorliegt. Denn die Disclaimer, durch welche Flipperspiele aus dem Waren- und

Dienstleistungsverzeichnis ausgenommen wurden, lassen die Oberbegriffe, die

- stark vereinfacht und schlagwortartig - mit "elektronische Spiele" zusammengefaßt werden können und unter die deshalb auch die ausgenommenen Flipperspiele weiterhin fallen, unberührt. Die Disclaimer führen hier also gerade nicht dazu,

daß das Anmeldezeichen nur für Waren und Dienstleistungen beansprucht wird,

die sich von denjenigen, für welche es beschreibend ist, unterscheiden; vielmehr

beschränkt sich ihre Wirkung darauf, daß sich die Anmelderinnen hierdurch lediglich die Absicht erklären, das angemeldete Zeichen nicht für die durch die Ausnahmeerklärung betroffenen Waren und Dienstleistungen zu gebrauchen (vgl

BPatGE 30, 196, 200 - Orthotech), obwohl sie von den fortbestehenden Oberbegriffen im Waren- und Dienstleistungsverzeichnis weiterhin erfaßt werden. Die angesprochenen Verkehrskreise werden einer mit der Anmeldemarke versehenen

Ware nun aber nicht von vornherein ansehen können, daß es sich bei ihr um kein

Flipperspiel handelt. Im Gegenteil: Wegen des beschreibenden Charakters des

Wortes "Flipper" auf dem Spielsektor werden sie vielmehr zu dem naheliegenden

Schluß gelangen, bei der mit der Anmeldemarke versehenen Ware handele es

sich gerade um ein Flipperspiel. Dann werden sie ihr aber in Bezug auf die beanspruchten Waren lediglich eine Produktbeschreibung, nicht aber einen Herkunftshinweis entnehmen. Ist solches wie hier nicht ausschließbar, dann fehlt der Marke

von Haus aus die erforderliche Unterscheidungskraft, so daß sie nicht schutzfähig

ist.

Ob darüber hinaus der Eintragung auch Hindernisse nach § 8 Abs 2 Nr 2 und 3

MarkenG entgegenstehen, bedarf bei dieser Sachlage keiner Entscheidung mehr.

Da somit die Markenstelle zu Recht die Eintragung des Zeichens teilweise abgelehnt hat, war die hiergegen gerichtete Beschwerde zurückzuweisen.

Die von den Anmeldern angeregte Zulassung der Rechtsbeschwerde kam nicht in

Betracht, weil die Voraussetzungen des § 83 Abs 2 MarkenG nicht gegeben sind.

Der vorliegenden Entscheidung liegen lediglich die tatsächlichen Besonderheiten

bei dem voraussichtlichen Verständnis der Anmeldemarke in Bezug auf die beanspruchten Waren durch die angesprochenen Verkehrskreise zugrunde, die nicht

verallgemeinert werden können; die zu entscheidenden Fragen sind daher weder

von grundsätzlicher Bedeutung noch ist zur Fortbildung des Rechts oder zur Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Bundesgerichtshofes erforderlich.

Dr. Schade

Albert

Schwarz

Pü