Rechtsprechung / BPatG / 2001
BPatG Beschluss vom 25.07.2001 – 32 W (pat) 38/01
32. Senat
BUNDESPATENTGERICHT
_______________
(Aktenzeichen)
Verkündet am
25. Juli 2001
…
B E S C H L U S S
In der Beschwerdesache
…
betreffend die Marke 395 36 667
hat der 32. Senat (Marken-Beschwerdesenat) des Bundespatentgerichts auf die
mündliche Verhandlung vom 25. Juli 2001 durch die Vorsitzende Richterin Winkler
und die Richter Dr. Albrecht und Sekretaruk
beschlossen:
Auf die Beschwerde werden die Beschlüsse des Deutschen Patent- und Markenamts vom 22. September 1997 und vom
8. November 2000 aufgehoben.
Die Marke 395 36 667 wird gelöscht. 6.70
G r ü n d e
I.
Gegen die am 25. Juni 1996 für
Tee, Teekonserven, Tee-Extrakte, Tee-Konzentrate, Teetabletten, Tee-Essenzen, Tee in Aufgußbeutel, Tee auch aromatisiert, nichtmedizinische Kräuter- und Früchtetees
eingetragene Wortmarke 395 36 667
YOGURELLA
ist Widerspruch erhoben aus der seit 27. April 1977 für
Schokolade; Dauer- und Feinbackwaren, insbesondere Fertigkuchen und Waffeln
eingetragenen Wortmarke 957 267
Yogurette.
Die Markenstelle für Klasse 30 des Deutschen Patent- und Markenamts hat den
Widerspruch in zwei Beschlüssen, von denen einer im Erinnerungsverfahren ergangen ist, zurückgewiesen. Zur Begründung wurde ausgeführt, daß selbst bei
einer teilweisen Ähnlichkeit der sich gegenüberstehenden Waren und einer gesteigerten Kennzeichnungskraft der Widerspruchsmarke eine Verwechslungsgefahr ausscheide.
Gegen diese Entscheidungen richtet sich die Beschwerde der Widersprechenden.
Sie ist der Auffassung, daß sich die Waren ähnlich seien. Süßwarenketten, wie die
Firma H… und andere, würden sowohl Tee als auch Schokolade anbieten.
Dasselbe gelte etwa für das Feinkosthaus D…. Selbst wenn ursprünglich
eine Kennzeichnungsschwäche der Widerspruchsmarke bestanden habe, sei diese jedoch überwunden durch ihre überragende Bekanntheit für einen gefüllten
Schokoladeartikel. Die Marken seien sich schriftbildlich so ähnlich, daß Verwechslungen nicht ausgeschlossen werden könnten.
Die Widersprechende beantragt,
die
Beschlüsse
vom
22. September 1997
und
vom
8. November 2000 aufzuheben, die markenrechtliche Übereinstimmung der Anmeldemarke "YOGURELLA" mit der Widerspruchsmarke 957 267 "Yogurette" festzustellen und die deutsche
Marke 395 36 667 "YOGURELLA" zu löschen.
Die Markeninhaberin beantragt,
die Beschwerde zurückzuweisen.
Sie bestreitet die Benutzung der Widerspruchsmarke für Dauer- und Feinbackwaren, insbesondere Fertigkuchen und Waffeln, und ist der Auffassung, daß im übrigen keine Ähnlichkeit der jeweils beanspruchten Waren bestehe. Auch könne heute nicht mehr davon ausgegangen werden, daß es sich bei "Yogurette" um eine
berühmte Marke handele. Bei dieser Sachlage reichten auch für den Fall, daß
man eine geringe Ähnlichkeit der Waren bejahen würde, die Unterschiede der
Marken aus, um Verwechslungen zu vermeiden.
II.
Die zulässige Beschwerde ist begründet.
Nach § 9 Abs 1 Nr 2, § 42 Abs 2 Nr 1 MarkenG ist die Eintragung einer Marke im
Falle eines Widerspruchs zu löschen, wenn wegen ihrer Ähnlichkeit mit einer eingetragenen Marke mit älterem Zeitrang und der Ähnlichkeit der durch die beiden
Marken erfaßten Waren für das Publikum die Gefahr von Verwechslungen besteht, einschließlich der Gefahr, daß die Marken gedanklich miteinander in Verbindung gebracht werden. Die Frage der Verwechslungsgefahr ist dabei unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalls zu beurteilen, wobei eine Wechselwirkung zwischen den in Betracht kommenden Faktoren, insbesondere der Ähnlichkeit der Marken und der Ähnlichkeit der damit gekennzeichneten Waren sowie
der Kennzeichnungskraft der prioritätsälteren Marke besteht (vgl BGH MarkenR
2000, 359, 360 - Bayer/BeiChem).
Zwischen den sich gegenüberstehenden Waren besteht eine geringe Ähnlichkeit.
Dem von der angegriffenen Marke beanspruchten Tee (in verschiedenen Formen)
steht Schokolade gegenüber. Für die durch die Widerspruchsmarke zusätzlich
geschützten Dauer- und Feinbackwaren ist die bestrittene Benutzung nicht glaubhaft gemacht.
Waren sind dann als ähnlich anzusehen, wenn unter Berücksichtigung aller erheblichen Faktoren, die ihr Verhältnis zueinander kennzeichnen, so enge Berührungspunkte auftreten, daß die beteiligten Verkehrskreise der Meinung sein könnten, sie stammten aus denselben oder gegebenenfalls wirtschaftlich verbundenen
Unternehmen, sofern sie mit identischen Marken gekennzeichnet sind. Bei dieser
Bewertung der Verkehrsauffassung ist die höchste Kennzeichnungskraft und damit der größte Schutzbereich der älteren Marke zu unterstellen (vgl Althammer/Ströbele, MarkenG, 6. Aufl, § 9 Rdn 41). Den angesprochenen Verkehrskreisen, allen Verbrauchern, ist zwar bekannt, daß Tee und Schokolade in jeweils unterschiedlichen Produktionsstätten hergestellt werden. Jedoch ist eine gewisse
Übereinstimmung in den Vertriebswegen festzustellen. Tee und Schokolade sind
beides Genußmittel, die sowohl im gehobenen Preissektor (zB Firma D…)
als auch in Süßwarenketten (zB H…) unter derselben Kennzeichnung vertrieben werden. Auch gibt es aromatisierten Tee verschiedenster Geschmacksrichtungen, darunter auch mit Schokoladegeschmack, so daß anzunehmen ist, dass der Verkehr, wenn er die in diesem Zusammenhang als berühmt
zu unterstellende Marke "Yogurette" auf Tee und Schokolade angebracht sieht,
annehmen muß, beide Waren stammten aus zumindest wirtschaftlich verbundenen Unternehmen.
Die Kennzeichnungskraft der Widerspruchsmarke ist zumindest deutlich erhöht.
Die von der Widersprechenden vorgelegte Marktforschungsstudie vom Dezember
1989 ergab, daß über 80 % der Verbraucher die mit der Widerspruchsmarke gekennzeichnete gefüllte Schokolade der Widersprechenden kannten und sie auch
nur einem einzigen Hersteller zuordneten. Zusätzlich wurde an Eides Statt versichert, daß im Geschäftsjahr September 1989 bis August 1990 ein Umsatz von
mehr als … DM und
im Geschäftsjahr September 1996 bis August 1997
ein Umsatz mit der mit der Widerspruchsmarke gekennzeichneten Schokolade
von mehr als … DM erzielt wurde. Die Werbeaufwendungen betrugen
für den Zeitraum Geschäftsjahr 1989/90 mehr als … DM,
für den Zeitraum Geschäftsjahr 1996/97 mehr als … DM. Daneben weiß der Senat
aus eigener Kenntnis, daß die Yogurette-Schokolade während des gesamten Zeitraums des Widerspruchs- und Widerspruchsbeschwerdeverfahrens zumindest
eine sehr bekannte Kennzeichnung darstellt. Die Höhe der Kennzeichnungskraft
ist für den Zeitraum von der Anmeldung der angegriffenen Marke bis zur Entscheidung über den Widerspruch im Beschwerdeverfahren festzustellen, da dies
der maßgebliche Zeitpunkt ist (vgl BGH BlPMZ 1999, 314, 316 - Canon II; Ingerl/Rohnke MarkenG § 14 Rdn 240; aA Althammer/Ströbele, MarkenG, 6. Aufl,
§ 9 Rdn 161). Nur diese Betrachtung ermöglicht einen angemessenen Ausgleich
der Interessen der Beteiligten. Vom Anmelder ist zu verlangen, daß er im Anmeldezeitpunkt das Bestehen ihm vorrangiger (Kennzeichen-)Rechte prüft. Es ist seine Aufgabe festzustellen, ob im Ähnlichkeitsbereich seiner beanspruchten Waren
sich ähnliche Kennzeichnungen befinden, und zu überprüfen, welche Kennzeichnungskraft diese haben. Diese tatsächlichen Verhältnisse müssen bis zum
letzten Zeitpunkt, in dem diese geprüft werden können, fortbestehen, um eine den
tatsächlichen Gegebenheiten angemessene Entscheidung zu ermöglichen. Dementsprechend ist, wenn auch ursprünglich bei "Yogurette" für eine mit einer Joghurtzubereitung gefüllte Schokolade wegen beschreibender Anklänge von einer
schwachen Kennzeichnungskraft auszugehen ist, aufgrund der großen Bekanntheit der Widerspruchsmarke von einer insgesamt deutlich erhöhten Kennzeichnungskraft auszugehen, die jedoch nicht den Rahmen einer berühmten Marke erreicht. Demzufolge müßte die angegriffene Marke zumindest einen durchschnittlichen Abstand einhalten, um Verwechslungen zu vermeiden, was jedoch in
schriftbildlicher Hinsicht nicht gegeben ist. Die Marken sind sich in Kleinschreibweise sehr ähnlich. Es besteht Identität zwischen den ersten sechs von neun
Buchstaben; die verbleibenden drei Buchstaben decken sich in den jeweiligen
Oberlängen. Bei dieser Sachlage kann die Gefahr von Verwechslungen nicht ausgeschlossen werden.
Die Auferlegung von Kosten (§71 Abs 1 MarkenG) ist nicht veranlaßt.
Winkler
Sekretaruk
Dr. Albrecht
Mü