BPatG Beschluss vom 26.09.2001 – 28 W (pat) 62/01

BUNDESPATENTGERICHT

28 W (pat) 62/01

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(Aktenzeichen)

Verkündet am

26. September 2001

…

B E S C H L U S S

In der Beschwerdesache

…

betreffend die Markenanmeldung 398 19 086.0

hat der 28. Senat (Marken-Beschwerdesenat) des Bundespatentgerichts auf die

mündliche Verhandlung vom 26. September 2001 unter Mitwirkung des Vorsitzenden Richters Stoppel, der Richterin Martens und des Richters Voit

beschlossen:

Die Beschwerde wird zurückgewiesen. 6.70

G r ü n d e

I.

Angemeldet am 3. April 1998 zur Eintragung ins Markenregister als dreidimensionale Marke für die Waren:

"Schmuck, Schmuckringe, Schmuckwaren"

ist die nachfolgend abgebildete Gestaltung

siehe Abb. 1 am Ende

mit folgender Beschreibung:

"Ringserie Additione. Die Marke umfaßt Schmuckringe in eigentümlicher, geschmackvoller Form, die außergewöhnlicherweise

auch als Ringkombination getragen werden können."

Die Markenstelle für Klasse 14 des Deutschen Patent- und Markenamts hat der

Anmeldung den Schutz wegen fehlender Unterscheidungskraft mit der Begründung verweigert, daß der Anmeldegegenstand vor dem Hintergrund der Gestaltungsvielfalt auf dem beanspruchten Warengebiet keinerlei originelle Elemente

aufweise, an denen sich der Verkehr herkunftshinweisend orientieren könnte.

Hiergegen richtet sich die Beschwerde der Anmelderin mit dem Antrag,

die Beschlüsse des Deutschen Patent- und Markenamtes vom

26. Oktober 1999 und 6. September 2000 aufzuheben.

Ferner beantragt sie, die Beschwerdegebühr wegen verfahrensfehlerhafter Behandlung der Anmeldung zurückzuzahlen und regt die Zulassung der

Rechtsbeschwerde bzw. die Aussetzung des Beschwerdeverfahrens bis zur

Entscheidung

des Europäischen Gerichtshofes

über

die Vorlagebeschlüsse des Bundesgerichtshofs betr. 3-D-Marken an.

Sie hält die angemeldete Warenform sowohl für abstrakt markenfähig als auch

unterscheidungskräftig und nicht freihaltebedürftig, da die Ware charakteristische

Merkmale aufweise, und zwar insbesondere in Form der Zweiteilung, was bei

Schmuckringen absolut neuartig und ungebräuchlich sei. Wegen dieser Besonderheiten könne auch kein Ausschließungsgrund nach Art. 3 Abs 2 MarkenG angenommen werden.

II.

Die zulässige Beschwerde ist nicht begründet. Nach Ansicht des Senats fehlt es

der als dreidimensionaler Marke beanspruchten Warenform nicht nur, worauf die

Markenstelle abgestellt hat, an jeglicher Unterscheidungskraft, sondern bereits an

der Markenfähigkeit nach Art. 3 MarkenG. Nach dieser Vorschrift kann zwar die

Abbildung einer Ware oder ihrer Verpackung bzw sogar die Ware selbst in ihrer

dreidimensionalen Ausgestaltung durchaus als Unterscheidungsmittel eines Unternehmens gegenüber anderen Unternehmer geeignet sein und mithin abstrakte

Unterscheidungskraft aufweisen, sofern bei Formmarken nicht einer der Ausschlußtatbestände des § 3 Abs 2 MarkenG zum Tragen kommt, die rein produktbezogene Gestaltungsformen ausdrücklich vom Markenschutz ausnehmen. Sinn

dieser Regelung ist es, im Spannungsfeld von zeitlich beschränktem Produktschutz und zeitlich unbegrenztem Markenschutz solche Formen und Zeichen den

Mitbewerbern generell freizuhalten, bei denen die Selbstständigkeit der Marke von

der Ware als Kriterium der Markenfähigkeit nicht mehr gewahrt ist, denn die Marke

muß sich vom Wesen der Ware unterscheiden (vgl. BGH GRUR 2001, 239 -Zahnpastastrang). Was zum Wesen einer Ware gehört, kann keine Marke sein (Fetzer,

MarkenR, 2. Aufl.1999, § 3 Rdnr. 231). Hiervon erfaßt sind mithin alle Formen, die

durch die Art der Ware selbst bedingt sind, zur Erreichung einer technischen Wirkung erforderlich sind oder der Ware einen wesentlichen Wert verleihen. Zumindest letzteres ist vorliegend der Fall.

Die Vorschrift des § 3 Abs 2 Nr. 3 MarkenG beruht auf dem Gedanken, daß die

ästhetische Funktion von Waren grundsätzlich vom zeichenrechtlichen Schutz

ausgenommen werden muß. Denjenigen Produkten, bei denen die Kaufentscheidung im wesentlichen durch die Form beeinflußt wird, soll der Zugang zum Markenrecht verwehrt bleiben; dh der Schutz der Formgebung soll in diesem Fällen

allein über das Urheber- oder Geschmacksmusterrecht als der hierfür adäquaten

Regelung erfolgen (vgl. Kur, Formalschutz dreidimensionaler Marken, in: Festschrift DPA 100 Jahre Markenamt, S. 175 ff, 191; Thewes, Der Schutz dreidimensionaler Marken nach dem Markengesetz, Starnberg 1999, S. 100). Normzweck

ist wie bereits ausgeführt die Abgrenzung des Markenrechts von anderen Sonderschutzrechten und damit das Freihaltebedürfnis der Mitbewerber

(vgl.

Ingerl/Rohnke Markenrecht, § 3 Rdnr. 35), die andernfalls, dh bei Anerkennung

zeichenrechtlichen Schutzes für die Ware selbst, in ihrer Handlungs- und – gerade

auf dem vorliegenden Warengebiet - in ihrer künstlerischen Freiheit in nicht mehr

hinnehmbarer Weise behindert würden. Insofern liegen die Dinge vergleichbar

dem altem Warenzeichenrecht zur Frage des Ausstattungsschutzes der ästhetisch

bedingten Form nach § 25 WZG. Dort wurde von der Rechtsprechung etwa bei

Kunstwerken, die der Verkehr ausschließlich nach ihrem ästhetischen Gehalt

wertet, die eigentümliche Formgebung dann nicht als ausstattungsfähig im

Rechtssinne angesehen, wenn nach der Verkehrsauffassung das Kunstwerk erst

durch die Formgebung entsteht und die handelbare Ware selbst darstellt (BGHZ

5,1 – Hummelfiguren). Ästhetische Gestaltungsform einer Ware ist danach sowohl

körperlich wie begrifflich die Ware selbst und nicht Warenausstattung, wie das für

Kunstwerke, aber auch kunstgewerbliche Gegenstände sowie Schmuckwaren typisch ist.

Auf das Markenrecht und die Auslegung des § 3 Abs 2 Nr 3 MarkenG übertragen

bedeutet das folgendes: Eine vom Markenschutz ausgeschlossenen Funktionalität

des Ästhetischen ist immer dann gegeben, wenn die betreffenden ästhetischen

Elemente nicht mehr als bloße Zutat zur Ware angesehen werden, sondern vielmehr deren Wesen ausmachen (vgl. auch Eichmann GRUR 1995, 186; Klaka

GRUR 1996, 617 Ob das der Fall ist, wird in der Regel Gegenstand einer Einzelfallprüfung sein müssen, allerdings kann bei bestimmten Produktgruppen wie den

vorliegend beanspruchten Schmuckwaren nach der Lebenserfahrung die Vermutung aufgestellt werden, daß der Verkehr hier den wesentlichen Kaufanreiz stets in

der designbetonten Produktgestaltung sieht, weil außer dieser gestalterischen

Form keine sonstigen Funktionen oder Aufgaben den eigentlichen Wert der Ware

darstellen, und zwar unabhängig davon, ob edle oder unedle Materialien verwendet werden. Für den Senat kann indes letztlich dahingestellt bleiben, ob eine solche Betrachtungsweise dazu führt, bestimmte Warengruppen als ganzes (hier:

Kunstgegenstände, Schmuckwaren) von vornherein vom Markenschutz auszuschließen (so etwa BPatG 33 W 214/98, Entsch. v. 19. März 1999, - Rote Oberflächenstruktur – PAVIS CD-ROM), oder ob auch bei solchen Produkten noch eine

Einzelfallprüfung möglich ist, denn zumindest die vorliegende Anmeldung erfüllt in

allen Punkten die Kriterien der wertbedingten Form nach § 3 Abs 2 Nr 3 MarkenG.

Gegenstand der Anmeldung sind zwei Ringe, die über die bloße Ringform hinaus

weitere Designelemente aufweisen und offensichtlich als Kombination getragen

werden sollen. Daß hierbei unabhängig vom verwendeten Material gerade die gestalterische Form den eigentlichen Wert der Waren ausmacht, die ansonsten keinerlei Gebrauchszweck hat, ergibt sich bereits aus der von der Anmelderin eingereichten Markenbeschreibung, wo ausdrücklich auf die Form als Wesen der zur

Marke angemeldeten Ware hingewiesen wird. Anhaltspunkte für eine gegenteilige

Betrachtungsweise sind für den Senat nicht erkennbar und auch nicht vorgetragen.

Fehlt es der beanspruchten Gestaltung damit bereits an der Markenfähigkeit,

braucht die Frage der konkreten Unterscheidungskraft bzw des Freihaltebedürfnisses (das bei Warenformen regelmäßig schon deshalb anzunehmen ist, weil die

Darstellung der Ware als solcher stets beschreibenden Charakter hat, indem die

Art und äußere Beschaffenheit der Ware in unmittelbarer Weise wiedergegeben

wird!) nicht mehr geprüft zu werden. Vielmehr hat die Markenstelle zumindest im

Ergebnis die Anmeldung zurecht zurückgewiesen, so daß auch die hiergegen gerichtete Beschwerde keinen Erfolg haben konnte. Für die beantragte Rückzahlung

der Beschwerdegebühr ist bei dieser Sachlage kein Raum.

Für eine Aussetzung des Verfahrens, wie von der Anmelderin angeregt, bestand

ebenfalls keine Veranlassung, da die vorliegend maßgebliche Rechtsfrage nicht

die Vorlagefragen des BGH an den EuGH, sondern die Markenfähigkeit der produktabhängigen Markenform betrifft. Allerdings hat der Senat nach § 83 Abs 2

Nr 2 MarkenG die Rechtsbeschwerde zu Fortbildung des Rechts zugelassen, da

die Auslegung des § 3 Abs 2 Nr. 3 MarkenG in der Literatur nicht unumstritten ist

und eine höchstrichterliche Rechtsprechung zu dieser Vorschrift noch nicht vorliegt.

Stoppel

Martens

Voit

prö

Abb. 1