BPatG Beschluss vom 17.10.2001 – 26 W (pat) 201/99

BUNDESPATENTGERICHT

26 W (pat) 201/99

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(Aktenzeichen)

B E S C H L U S S

In der Beschwerdesache

…

betreffend die Markenanmeldung 396 35 563.3

hat der 26. Senat (Marken-Beschwerdesenat) des Bundespatentgerichts in der

Sitzung vom 17. Oktober 2001 unter Mitwirkung des Richters Kraft als Vorsitzendem sowie des Richters Reker und der Richterin Eder 10.99

beschlossen:

Auf die Beschwerde der Anmelderin werden die Beschlüsse der

Markenstelle für Klasse 33 des Deutschen Patent- und Markenamts vom 10. März 1998 und 13. August 1999 aufgehoben.

G r ü n d e

I.

Beim Deutschen Patent- und Markenamt ist die Bezeichnung

"Silberkirsch"

für die verschiedensten Waren und Dienstleistungen der Klassen 16, 33 und 42

angemeldet worden.

Die Markenstelle für Klasse 33 des Deutschen Patent- und Markenamts hat die

angemeldete Bezeichnung teilweise, nämlich für die Waren

"Alkoholische Getränke (ausgenommen Biere); Branntweine; Liköre; Kräuter-, Gewürz- und Bitterliköre; Geiste (Obstgeiste)"

zurückgewiesen. Zur Begründung hat sie ausgeführt, daß die angemeldete Bezeichnung für die Waren "Liköre, alkoholische Getränke, ausgenommen Biere

(wegen der davon begrifflich umfaßten Liköre)" eine freizuhaltende Likör-Sortenbezeichnung sei. "Silberkirsch" sei nämlich, was Fundstellen in Standardwerken

belegten, eine Likör-Sortenbezeichnung. Zwar seien diese beiden Standardwerke,

in denen sich die Bezeichnung nachweisen lasse, aus den Jahren 1952 bzw 1958.

Standardwerke der Fachliteratur über die Herstellung von Spirituosen und Likören

besäßen jedoch im allgemeinen eine ausgeprägte Langlebigkeit, weil auf diesem

Warengebiet eine gewisse Angebots-Kontinuität vorherrsche; zudem finde vor allem seit der Wiedervereinigung Deutschlands eine erkennbare Rückbesinnung

auch auf ältere Spirituosen- und Likör-Sortenbezeichnungen statt. Gerade kleinere

und mittlere Hersteller würden aber auf die Veröffentlichung der Likör-Sortenbezeichnung in einem Fachbuch vertrauen und nicht mit einer Behinderung durch

Markenrechte Dritter rechnen. Deshalb könne ein aktuelles Freihaltebedürfnis

nicht verneint werden. Für die Waren "alkoholische Getränke (ausgenommen

Biere) schlechthin; Branntweine; Kräuter-, Gewürz- und Bitterliköre; Geiste (Obstgeiste)" sei die angemeldete Marke ersichtlich zur Täuschung geeignet, weil es

sich bei diesen Produkten offenkundig nicht um Liköre der Sorte "Silberkirsch"

handle.

Hiergegen wendet sich die Anmelderin mit der Beschwerde. Der angemeldeten

Bezeichnung stehe weder eine mangelnde Unterscheidungskraft noch ein Freihaltebedürfnis entgegen. Die von der Markenstelle zitierten Fundstellen seien veraltet. Zudem habe der Landesverband der Bayerischen Spirituosenindustrie e.V.

bestätigt, daß die Bezeichnung "Silber-Kirsch" als Gattungsbegriff nicht bekannt

sei und der Titel "Silber-Kirsch" für einen Kirschlikör oder einen Kirsch-Branntwein

keine dem Verband bekannte oder relevante Bedeutung habe.

Die Anmelderin beantragt sinngemäß,

die angefochtenen Beschlüsse aufzuheben.

II.

Die zulässige Beschwerde der Anmelderin ist begründet. Der Eintragung der Bezeichnung "Silberkirsch" als Marke in das beim Deutschen Patent- und Markenamt

geführte Register stehen für die von der Markenstelle zurückgewiesenen Waren

die Schutzhindernisse des § 8 MarkenG nicht entgegen.

Nach § 8 Abs 2 Nr 2 MarkenG sind nur Marken von der Eintragung ausgeschlossen, die ausschließlich aus Angaben bestehen, die im Verkehr ua zur Bezeichnung der Art, der Beschaffenheit, der Bestimmung oder der Bezeichnung sonstiger Merkmale der in Frage stehenden Waren dienen können. Zu den nach dieser

Vorschrift vom Markenschutz ausgeschlossenen Angaben zählen allerdings nicht

nur die ausdrücklich aufgeführten, sondern auch solche, die bedeutsame Umstände mit konkretem Bezug auf die betreffenden Waren selbst beschreiben (BGH

GRUR 1998, 813, 814 - CHANGE; BGH BlPMZ 1999, 410, 411 - FOR YOU) und

die überdies entweder gegenwärtig bereits als Sachangabe benutzt werden oder

deren Benutzung als Sachaussage in Zukunft zu erwarten ist (BGH GRUR 1995,

408, 409 – PROTECH). Zu diesen Angaben gehört die angemeldete Marke jedoch

nicht.

Eine gegenwärtige Verwendung der angemeldeten Bezeichnung als beschreibende Angabe haben weder die Markenstelle noch der Senat zu belegen vermocht. Von einem auf gegenwärtiger Benutzung als Sachangabe beruhenden

Freihaltebedürfnis kann deshalb nicht ausgegangen werden. Der Nachweis der

Bezeichnung "Silberkirsch" in zwei Nachschlagewerken aus den Jahren 1952 und

1958 ist kein ausreichender Beleg für eine aktuelle, konkret beschreibende Verwendung der angemeldeten Bezeichnung. Diese beiden Fundstellen definieren

den Begriff "Silberkirsch" nämlich uneinheitlich. Während das Lexikon der Spirituosen- und alkoholfreien Getränke-Industrie von Dr. Hans Goettler (1958) dem

"Silberkirsch" lediglich Kirschmuttersaft, Mandeln und Sprit im Destillat zusetzt,

enthält das Rezeptbuch für Destillateure von Dobislaw zusätzlich noch eine Reihe

von Gewürzen (Zimt, Nelken, Bisamkörner). Hinzu kommt, daß das Bestimmungswort "Silber-" bei Goettler mit dem Zusatz von Blattsilber begründet wird,

während Dobislaw dieses mit der Abfüllung in silberbronzierte Bordeaux- oder

Portweinflaschen tut. Bereits diese nach ihrem Inhalt deutlich unterschiedlichen

Zutaten- und Verpackungsangaben lassen die Bezeichnung "Silberkirsch" uneinheitlich und mehrdeutig erscheinen. Hinzu kommt, daß die Bezeichnung "Silberkirsch" nach dem Jahr 1958 nicht mehr nachweisbar ist. Auch umfangreiche Recherchen des Senats im Internet haben nicht zum Auffinden des Begriffs "Silberkirsch" geführt. Auch der Landesverband der Bayerischen Spirituosenindustrie

e.V. hat schriftlich bestätigt, daß ihm ein Gattungsbegriff "Silberkirsch" unbekannt

ist. Damit besteht kein gegenwärtiges Freihaltebedürfnis an dem angemeldeten

Begriff. Auch ein zukünftiges Freihaltebedürfnis ist nicht ersichtlich. Weder bestehen für eine solche Annahme sichere und konkrete Anhaltspunkte (BGH GRUR

1995, 408 – PROTECH; 1998, 813 – CHANGE) noch besteht auch bloß die Möglichkeit, daß eine entsprechende beschreibende Verwendbarkeit der fraglichen

Angabe vernünftigerweise in der Zukunft erwartet werden kann (EuGH GRUR

1999, 723 – Chiemsee). Einer zukünftigen Verwendbarkeit steht zum einen entgegen, daß die angemeldete Bezeichnung bereits in den Jahren 1952 bzw 1958

nicht klar und eindeutig definiert war (vgl oben), was bereits als solches gegen

eine mögliche beschreibende Verwendung spricht. Zum anderen spricht der zwischen den Jahren 1952/1958 und der Gegenwart liegende (lange) Zeitraum gegen

die Möglichkeit, daß diese bisher nicht (mehr) benötigte Bezeichnung in der Zukunft als beschreibende Angabe benötigt werden wird. Allein die Ausführungen

der Markenstelle, daß kleinere und mittlere Unternehmen zu einer Rückbesinnung

auf ältere Spirituosen- und Likörbezeichnungen neigten, können für die Annahme

eines künftigen Freihaltebedürfnisses keine ausreichenden Anhaltspunkte liefern.

Der angemeldeten Marke fehlt auch nicht jegliche Unterscheidungskraft im Sinne

des § 8 Abs 2 Nr 1 MarkenG. Unterscheidungskraft ist die einer Marke innewohnende konkrete Eignung, vom Verkehr als Unterscheidungsmittel für die der Anmeldung zugrunde liegenden Waren eines Unternehmens gegenüber solchen anderer Unternehmen aufgefaßt zu werden. Dabei ist grundsätzlich ein großzügiger

Maßstab anzulegen, dh jede auch noch so geringe Unterscheidungskraft reicht

aus, um dieses Schutzhindernis zu überwinden, zumal der Verkehr ein als Marke

verwendetes Zeichen in aller Regel so aufnimmt, wie es ihm entgegentritt, und er

es keiner analysierenden Betrachtungsweise unterzieht (BGH aaO – PROTECH).

Kann demnach einer Wortmarke kein für die beanspruchten Waren im Vordergrund stehender beschreibender Begriffsinhalt zugeordnet werden und handelt es

sich auch nicht um ein gebräuchliches Wort der deutschen oder einer bekannten

Fremdsprache, das vom Verkehr - etwa auch wegen einer entsprechenden Verwendung in der Werbung (BGH WRP 1998, 495 - Today) - stets nur als solches

und nicht als Unterscheidungsmittel verstanden wird, so gibt es keinen tatsächlichen Anhalt dafür, daß einem als Marke verwendeten Wortzeichen diese Unterscheidungseignung und damit jegliche Unterscheidungskraft fehlt (BGH MarkenR

1999, 349 – YES; GRUR 2000, 722 - LOGO).

Davon ausgehend kann der angemeldeten Bezeichnung "Silberkirsch" nicht die

erforderliche Unterscheidungskraft abgesprochen werden. Sie ist keine warenbeschreibende Sachaussage, die auf bestimmte Eigenschaften der Waren selbst

Bezug nimmt (vgl die Ausführungen zu § 8 Abs 2 Nr 2 MarkenG). Ebensowenig

handelt es sich um eine gebräuchliche Aussage der Alltagssprache, die der Verkehr infolge einer entsprechenden Verwendung in der Werbung nur als eine

schlagwortartige Angabe versteht.

Da die Bezeichnung "Silberkirsch" bereits keinen konkret warenbeschreibenden

Sinngehalt hat, bedürfte es keines Eingehens auf die von der Markenstelle angenommene Täuschungsgefahr der angemeldeten Bezeichnung hinsichtlich derjenigen Waren, die von dem angenommenen beschreibenden Gehalt nicht umfaßt

wurden.

Kraft

Reker

Eder

prö