BPatG Beschluss vom 24.10.2001 – 28 W (pat) 46/01

BUNDESPATENTGERICHT

28 W (pat) 46/01

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(Aktenzeichen)

Verkündet am

24. Oktober 2001

…

B E S C H L U S S

In der Beschwerdesache

… 6.70

…

betreffend die Marke 396 09 282

hat der 28. Senat (Marken-Beschwerdesenat) des Bundespatentgerichts auf die

mündliche Verhandlung vom 24. Oktober 2001 unter Mitwirkung des Vorsitzenden

Richters Stoppel sowie der Richterin Martens und des Richters Voit

beschlossen:

Auf die Beschwerde der Widersprechenden werden die Beschlüsse des Deutschen Patent- und Markenamts, Markenstelle

für Klasse 29, vom 18. März 1998 und 31. Oktober 2000 aufgehoben.

Wegen des Widerspruchs aus der Marke 850 014 wird die Löschung der Marke 396 09 282 für die Waren

"im Extrudierverfahren hergestellte Kartoffelprodukte für Nahrungszwecke; Kartoffelchips, Kartoffelsticks, im Extrudierverfahren hergestellte Weizen-, Reis- und Maisprodukte für Nahrungszwecke, Puffmais"

angeordnet.

Die weitergehende Beschwerde wird zurückgewiesen.

G r ü n d e

I.

Gegen die für

"im Extrudierverfahren hergestellte Kartoffelprodukte für Nahrungszwecke;

Kartoffelchips, Kartoffelsticks;

Rosinen, Haselnuß-, Erdnuß-, Cashewkerne, Pistazienkerne und

Mandeln, getrocknete, geröstet, gesalzen und/oder gewürzt;

getrocknete Früchte;

im Extrudierverfahren hergestellte Weizen-, Reis- und Maisprodukte für Nahrungszwecke, Puffmais"

am 13. Juni 1996 eingetragene Wortmarke

Cornitos

ist Widerspruch erhoben worden aus der älteren Wortmarke 850 014

DORITOS

die seit dem 23. September 1968 ua für die Waren "konservierte Kartoffel- und

Kornchips sowie konserviertes Knabbergebäck, Obst" geschützt ist.

Auf die Einrede der Nichtbenutzung durch die Markeninhaberin hat die Widersprechende Unterlagen zur Glaubhaftmachung der rechtserhaltenden Benutzung für

sog. Nachos bzw Tortilla Chips (Knabberchips auf Maisbasis) eingereicht, die von

ihr seit 1991 mit Millionenumsätzen in amerikanischen Militäreinrichtungen (Kantinen, PX-Läden) in Deutschland vertrieben würden.

Die Markenstelle hat zunächst dem Widerspruch stattgegeben und die Löschung

der angegriffenen Marke angeordnet, da vor dem Hintergrund gleicher bzw sehr

ähnlicher Waren die Marken für den Endverbraucher in ihrer starken klanglichen

Annäherung keinen hinreichenden Abstand mehr zueinander einhielten, um eine

Verwechslungsgefahr zu verneinen. Auf die Erinnerung der Markeninhaberin hat

der Erinnerungsprüfer den Erstbeschluß aufgehoben und den Widerspruch zurückgewiesen, da die Marken angesichts der Kennzeichnungsschwäche der auf

dem vorliegenden Warengebiet häufig verwendeten Endung "itos" und des für den

Verkehr erkennbaren Begriffsanklangs von "corn" keine eine Verwechslungsgefahr

begründende Ähnlichkeit mehr aufwiesen.

Hiergegen richtet sich nunmehr die Beschwerde der Widersprechenden mit dem

Antrag,

unter Aufhebung des angegriffenen Beschlusses die angegriffene

Marke zu löschen.

Sie hält die Marken für phonetisch hochgradig ähnlich, was vor dem Hintergrund

weitgehend identischer Waren und der Beteiligung von Endverbrauchern als maßgeblichem Verkehr zwangsläufig zur Annahme einer Verwechslungsgefahr führen

müsse.

Die Markeninhaberin beantragt,

die Beschwerde zurückzuweisen.

Sie ist wie der angefochtene Beschluß der Auffassung, daß die Marken einen ausreichenden Abstand aufwiesen, zumal sie nicht nur in den hauptsächlich beachteten Anfangsbuchstaben unterschiedlich seien, sondern beide sinnfällige

Begriffsinhalte aufwiesen; so bedeute die Endung "itos" im Spanischen "gebrannt",

während "dor" auf "Gold" und "corn" auf "Korn" hinweise.

II.

Die zulässige Beschwerde ist teilweise, und zwar im Umfang der im Tenor ausgesprochenen Löschung begründet.

Nach § 9 Abs 1 Nr 2 MarkenG ist eine eingetragene Marke im Falle eines Widerspruchs zu löschen, wenn wegen ihrer Ähnlichkeit mit einer eingetragenen Marke

mit älterem Zeitrang und der Ähnlichkeit der durch die beiden Marken erfaßten

Waren für das Publikum die Gefahr von Verwechslungen besteht einschließlich

der Gefahr, daß die Marken gedanklich miteinander in Verbindung gebracht werden. Die Frage der Verwechslungsgefahr ist dabei unter Berücksichtigung aller

Umstände des Einzelfalls zu beurteilen. Hierzu gehören insbesondere der Bekanntheitsgrad der Marke im Markt, die gedankliche Verbindung, die das benutzte

oder eingetragene Zeichen zu ihr hervorrufen kann, sowie der Grad der Ähnlichkeit zwischen der Marke und dem Zeichen und den damit gekennzeichneten Waren oder Dienstleistungen. Unter Beachtung dieser Grundsätze besteht vorliegend

die Gefahr von Verwechslungen, allerdings nur im Bereich sich gegenüberstehender gleicher bzw hochgrad ähnlicher Waren.

Was die Warenlage betrifft hat die Widersprechende die rechtserhaltende Benutzung der Widerspruchsmarke für sog. Tortilla Chips hinreichend glaubhaft gemacht. Dem insoweit vorgelegten Affidavit eines führenden Mitarbeiters der Widersprechenden ist im Zusammenhang mit den eingereichten Benutzungsbeispielen schlüssig zu entnehmen, daß die Widerspruchsmarke auf der Verpackung

dieser Chips markenmäßig Verwendung findet und daß diese Benutzung im hierfür maßgeblichen Zeitraum seit 1991 stattgefunden hat. Daß der Verkauf der Ware

bislang ausschließlich in militärischen Einrichtungen von in Deutschland stationierten ausländischen Streitkräften stattgefunden hat, ist markenrechtlich unschädlich, da es sich hierbei um keine exterritorialen Gebiete und damit um eine

Inlandbenutzung handelt (vgl Ströbele, MarkenG, 6. Aufl 2000, § 26 Rdnr 91). Die

Benutzung für "Nachos, Tortillachips" läßt sich zwanglos unter die "Kornchips" im

Warenverzeichnis der Widerspruchsmarke subsumieren, die damit den Waren der

angegriffenen Marke gegenüberzustellen sind. Dabei besteht hinsichtlich der im

Tenor genannten und letztlich versagten Waren entweder Identität oder hochgradige Ähnlichkeit hinsichtlich stofflicher Beschaffenheit, Herstellungsstätten, Verwendungszweck und Vertrieb als Knabberartikel, die sich an breiteste Verkehrskreise richten.

Bei der warenmäßigen Ausgangslage sind an den zur Verneinung einer Verwechslungsgefahr zu fordernden Abstand der Marken zueinander, wie bereits die

Markenstelle zutreffend ausgeführt hat, strenge Maßstäbe anzulegen, die vorliegend angesichts eines äußerst ähnlichen klanglichen wie schriftbildlichen Gesamteindrucks der Marken auf Grund der Übereinstimmung im tragenden Klanggerüst von Konsonantenstruktur und Vokalabfolge nicht mehr eingehalten werden.

Das gilt umsomehr, als sich die Waren auf einem niedrigen Preisniveau bewegen

können und der Verkehr in solchen Fällen erfahrungsgemäß beim Erwerb der

Ware deren Kennzeichnungen eher geringere Aufmerksamkeit zukommen läßt,

was vorliegend die Gefahr von Verwechslungen vor allem aus der Erinnerung

heraus nahelegt. Einer solchen Gefahr kann auch der den Marken innewohnende

Bedeutungsinhalt nicht ausreichend entgegenwirken, da dieser zum einen ("dor –

itos") zu wenig bekannt und augenfällig ist und zum anderen ("corn") ohnehin nur

erkannt werden kann, wenn das Wort akustisch richtig erfaßt worden ist, was angesichts der klanglichen Nähe der Marken zueinander aber gerade das Problem

ist. Von einer Schwächung der Widerspruchsmarke aufgrund der Verwendung der

Endung "-itos" kann ebenfalls nicht ausgegangen werden. Selbst wenn diese Endung – worauf die Drittzeichenlage und die von den beteiligten vorgelegten Beispielsfälle hindeuten könnten – auf dem vorliegenden Warengebiet häufiger Verwendung findet, reicht das für sich noch nicht aus, von einer hierdurch bedingten

Schwächung der gesamten Marke zu sprechen. Letztlich unterscheiden sich die

Marken damit lediglich im – schriftbildlich allerdings sehr ähnlichen – Anfangskonsonanten "C/D" und im eingeschobenen "n" in Mittelstellung, während die Übereinstimmungen deutlich überwiegen. Im System der Wechselwirkung zwischen

Waren- und Markenähnlichkeit muß das bei identischen bzw hochgradig ähnlichen

Waren zwangsläufig zur Annahme einer Verwechslungsgefahr im Rechtssinne

führen.

Anders liegen die Dinge jedoch dort, wo sich nicht mehr identische, sondern lediglich ähnliche Waren gegenüberstehen, die ggfls zueinander nochmals in einem

gewissen Abstand stehen. In diesem Umfeld wird sich der Verkehr eher an den

Unterschieden der Marken orientieren, so daß markenregisterrechtlich gesehen

die zwar objektiv bestehende Ähnlichkeit der Marken durch die geringere Ähnlichkeit der Waren kompensiert wird und insoweit eine Verwechslungsgefahr noch

ausgeschlossen werden kann.

Im Ergebnis konnte die Beschwerde daher nur teilweise Erfolg haben und war im

übrigen zurückzuweisen.

Der Senat sieht jedoch keinen Grund, einem der Beteiligten gemäß § 71 Abs 1

MarkenG Kosten unter Billigkeitsgesichtspunkten aufzuerlegen.

Stoppel

Martens

Voit

Bb