BPatG Beschluss vom 08.01.2002 – 27 W (pat) 244/00

BUNDESPATENTGERICHT

27 W (pat) 244/00

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(Aktenzeichen)

B E S C H L U S S

In der Beschwerdesache

…

betreffend die angemeldete Marke 399 74 511.4

hat der 27. Senat (Marken-Beschwerdesenat) des Bundespatentgerichts in der

Sitzung vom 08. Januar 2002 unter Mitwirkung der Vorsitzenden Richterin

Dr. Schermer sowie der Richter Albert und Schwarz 10.99

beschlossen:

Auf die Beschwerde der Anmelderin wird der Beschluss der

Markenstelle für Klasse 9 des Deutschen Patent- und Markenamtes vom 17. Mai 2000 aufgehoben.

Die Wortmarke

G r ü n d e

I

openCom

soll für folgende Waren und Dienstleistungen in das Register eingetragen werden:

Elektrotechnische und elektronische Apparate, Geräte und

Instrumente (soweit in Klasse 9 enthalten), insbesondere

elektrisch, elektronisch, opto-elektronisch, analog, digital,

drahtgebunden und drahtlos arbeitende Kommunikations-

Systeme und –Geräte; Nachrichten-, Text- und Datenaufnahme-, -verarbeitungs-, -sende-, -übertragungs-, -vermittlungs-, -speicher-, -empfangs- und –ausgabegeräte; Batterieladegeräte; Fernkopierer; Anlagen, die aus einer Kombination vorgenannter Apparate und Geräte bestehen; Teile für

vorgenannte Apparate und Geräte, nämlich Modems, Konverter, Datenausgabedrucker- und –schreiber, Endgeräte,

Platten-, Band-, Disketten- und Kassettenlaufwerke, Schaltungsplatinen; mit Programmen Versehene maschinenlesbare Datenträger aller Art sowie Daten-Verarbeitungs-Programme in Form von dazu gehörigem Schriftlichem Begleitmaterial für vorgenannte Apparate, Geräte und Instrumente;

Vermietung von Büromaschinen, technische und organisatorische Planung sowie Installation, Montage, Überwachung,

Reparatur und Instandhaltung von Anlagen, Einrichtungen

und Erzeugnissen der Elektrotechnik, Elektronik, Kommunikationstechnik, Informatik, Feinmechanik, Metallurgie; Erstellen von Programmen zur Funktionssteuerung der genannten

Erzeugnisse; Bearbeitung und Oberflächenveredelung von

Metall- und Kunststofferzeugnissen.

Die Markenstelle für Klasse 9 des Deutschen Patent- und Markenamtes hat durch

Beschluss eines Beamten des höheren Dienstes die Anmeldung wegen Bestehens eines Freihaltebedürfnisses zurückgewiesen und hierzu ausgeführt: Wie das

BPatG bereits in mehreren Entscheidungen festgestellt habe, bedeute "open"

auch im EDV-Bereich "öffnen", und sei "Com" die Abkürzung für "communication";

zudem werde "OpenCom", wie sich einem ihr vorliegenden Computerprogramm

entnehmen lasse, auch als Steuerungsbefehl genutzt. Das Zeichen habe damit die

Bedeutung "geöffnete/offene bzw zu öffnende Kommunikation(sverbindung)" und

besage somit, dass die Waren und Dienstleistungen die Funktion besäßen, Kommunikationsverbindungen zu öffnen und frei zugänglich zu machen, und dass die

Hardware für die Ausstattung mit einem entsprechenden System geeignet sei;

damit diene das angemeldete Markenwort zur unmittelbaren Beschreibung des

Verwendungszweckes und des Einsatzgebietes der beanspruchten Waren und sei

daher freihaltebedürftig. Zwar könne die Abkürzung "Com", auch wenn dies aus

den von der Anmelderin vorgelegten Unterlagen nicht eindeutig hervorgehe, auch

"Computer" bedeuten; für alle mit Kommunikation zusammenhängenden Waren

und Dienstleistungen stehe jedoch der Bedeutungsinhalt "communication" im Vordergrund, zumal der Verkehr mit der Anmeldemarke, verstehe man sie als "geöffneter/offenen bzw zu öffnender Computer", wenig anzufangen vermöge und keinen Hinweis ausgerechnet auf das Öffnen eines Computergehäuses o.ä. erwarte;

auch sei nicht ersichtlich, dass frei zugängliche Computer etwa in Cyber-Cafés mit

"open Computer" bezeichnet würden.

Gegen diesen Beschluss richtet sich die Beschwerde der Anmelderin. Ihrer Auffassung nach betreffen die von der Markenstelle angeführten Entscheidungen des

BPatG nicht vergleichbare Sachverhalte, da sich bei diesen - anders als hier -

schon vom Warenverzeichnis her die Bedeutung von "com" als Abkürzung für

"communication" aufgedrängt habe, während das Warenverzeichnis der Anmeldemarke eine Vielzahl von Waren enthalte, bei denen die angesprochenen Verkehrskreise den Wortbestandteil "Com" nicht zwangsläufig mit "communication" assoziierten. Im übrigen werde "com" im geschäftlichen Verkehr gleichermaßen auch

als Abkürzung für "Computer" verwendet, so dass dieser Bestandteil mehrdeutig

sei und nicht zwangsläufig im Sinne eines auf die Öffnung von Kommunikationsverbindungen gerichteten Steuerungsbefehls zu verstehen sei. Schließlich gebe

es zahlreiche im Register eingetragene Marken für die Warenklasse 9 mit dem

Bestandteil "open". Es bestehe weder ein Freihaltebedürfnis noch entbehre die

angemeldete Marke jeglicher Unterscheidungskraft.

Wegen sonstiger Einzelheiten wird auf den Akteninhalt Bezug genommen.

II

Die zulässige (§ 66 Abs 1 MarkenG) Beschwerde hat in der Sache Erfolg, da der

Eintragung der Anmeldemarke für die beanspruchten Waren und Dienstleistungen

keine absoluten Schutzhindernisse entgegenstehen; insbesondere ist sie weder

freihaltebedürftig (§ 8 Abs 2 Nr 2 MarkenG) noch fehlt ihr die nach § 8 Abs 2 Nr 1

MarkenG erforderliche Unterscheidungskraft.

Das Anmeldezeichen besteht nicht ausschließlich aus Angaben, die im Verkehr

zur Bezeichnung der Eigenschaften der beanspruchten Waren und Dienstleistungen gegenwärtig oder künftig dienen können.

Anhaltspunkte für einen gegenwärtigen Gebrauch des Zeichens bestehen entgegen der Auffassung der Markenstelle nicht. Ein solcher ergibt sich insbesondere

nicht aus dem vom Amt herangezogenen Computerprogramm-Auszug (Bl. 25 VA).

Zwar enthält dieser die beiden Zeilen "Declare Sub OPENCOM Lib ‚RSAPI.DLL’

(Parameter as String)" und "OpenCom ‚COM2, 300, n, 8, 1’". Aus der zweitgenannten Zeile ergibt sich, dass hiermit der sog. zweite serielle Anschluss angesteuert werden soll, der in Microsoft-Programmen seit dem ersten Betriebssystem

MS-DOS mit "COM2" bezeichnet wird, wobei "COM" für "(serial) communication

port" steht (vgl. Microsoft Press, Computer Dictionary, 3rd ed. 1997, p. 100;

Schulze, Lexikon Computerwissen, 2000, S. 167). Aus der erstgenannten Zeile

folgt aber nicht, dass "OpenCom" für die von der Anmelderin beanspruchten

Waren und Dienstleistungen eine übliche Bezeichnung ist. Zunächst bezieht sich

diese Bezeichnung ohnehin nur auf eine Hardware-Komponente des Computers,

nämlich den seriellen Anschluss, nicht aber generell auf (Tele-)Kommunikation;

darüber hinaus folgt aus der mit "Declare" anfangenden Definitionszeile, dass die

Wortfolge "OPENCOM" eigens für das hier vorliegende Programm geschaffen

wurde und somit nicht üblicher Bestandteil einer allgemeinen Programmiersprache

ist. Da es sich bei der vom Amt angeführten Befehlszeile eines Computerprogramms somit um einen Einzelfall handelt, besteht kaum Anlass zu der Annahme,

der Verkehr werde die Anmeldemarke in gleicher Weise zur Kennzeichnung

bestimmter Hardware-Komponenten auffassen; im übrigen wird er aber selbst in

einem solchen Fall nicht ohne weiteres aus einem zur Ansteuerung serieller

Anschlüsse ("Ports") verwendeten Begriff eines Computer-Programms unmittelbar

auf bestimmte Eigenschaften der hier in Rede stehenden Waren und Dienstleistungen schließen.

Die angemeldete Bezeichnung stellt aber auch nicht im Sinne von "geöffnete/

offene bzw zu öffnende Kommunikation" eine (künftig) freizuhaltende beschreibende Angabe dar. Zwar ist der Bestandteil "open" als einfacher Begriff des englischen Grundwortschatzes in seiner Bedeutung "offen/öffnen" unmittelbar verständlich und geläufig. Demgegenüber hat aber der Bestandteil "Com" mehrere

Bedeutungen; neben der von der Markenstelle angeführten Abkürzung für "communication" ist er auch für "commercial, commission, computer" allgemein

gebräuchlich (vgl. hierzu 33 W (pat) 128/00 - Adcom Personalmanagement;

24 W (pat) 82/98 - COMTECH; 29 W (pat) 63/99 – DV COM; 27 W (pat) 52/99

- MultiCom; 29 W (pat) 274/99 - ProCom; sämtlich veröffentlicht auf der PAVIS-

CD-ROM). Ebenso wie in diesen Fällen lassen sich auch auf dem hier in Rede

stehenden Warensektor die vorgenannten verschiedenen Bedeutungsinhalte nicht

auf einen einzigen, insbesondere nicht auf "communication" reduzieren (vgl. BGH

GRUR 1997, 468 - NETCOM). Damit kann aber auch dem Gesamtbegriff

"openCom" kein eindeutiger Begriffsinhalt zugeordnet werden. Zwar mag es - wie

die Markenstelle ausgeführt hat - sein, dass der Verkehr mit der Anmeldemarke,

sofern er sie als "geöffneten/offenen bzw zu öffnenden Computer" versteht, wenig

anzufangen wissen und keinen Hinweis ausgerechnet auf das Öffnen eines Computergehäuses o.ä. erwarten. Das gleiche gilt allerdings auch für ein etwaiges

(möglicherweise alleiniges) Verständnis des Bestandteils "com" als Kürzel für

"communication", denn auch in diesem Fall bleibt unklar, welche spezifischen

Eigenschaften der gekennzeichneten Waren und Dienstleistungen mit "offene

Kommunikation" oder "zu öffnende Kommunikation" zum Ausdruck gebracht werden sollten. Die von der Markenstelle in bezug auf die beanspruchten Waren und

Dienstleistungen der Nachrichten- und Kommunikationstechnik (für die übrigen

beanspruchten Waren und Dienstleistungen läge dies ohnehin sehr fern) angenommene Bedeutung, derzufolge sie dazu gedacht seien, eine Kommunikation zu

"(er-)öffnen", d.h. Kommunikationsverbindungen zu öffnen und frei zugänglich zu

machen, und zwar unter Verwendung der für ein entsprechendes System geeigneten Hardware, ist für diese Waren und Dienstleistungen selbstredend; es ist

daher nicht erkennbar, dass für Mitbewerber ein Bedürfnis bestünde, hierauf mittels des angemeldeten Zeichens gesondert hinzuweisen.

Die Anmeldemarke ist auch hinreichend unterscheidungskräftig, d.h. (konkret)

geeignet, vom Verkehr als Unterscheidungsmittel für die angemeldeten Waren

eines Unternehmens gegenüber solchen anderer Unternehmen aufgefasst zu werden (st. Rspr., vgl. BGH, GRUR 1995, 408 [409] - PROTECH; zuletzt BGH, GRUR

2001, 162 [163] m.w.N. - RATIONAL SOFTWARE CORPORATION). Gerade

wegen der oben geschilderten mehrdeutigen, unklaren Bedeutung des Gesamtbegriffs kann ihr kein für die beanspruchten Waren und Dienstleistungen im Vordergrund stehender beschreibender Begriffsinhalt zugeordnet werden. Da es sich

auch nicht um ein gebräuchliches Wort der deutschen Sprache handelt, das vom

Verkehr - etwa auch wegen einer entsprechenden Verwendung in der Werbung -

stets nur als solches und nicht als Unterscheidungsmittel verstanden wird, gibt es

somit keinen tatsächlichen Anhalt dafür, dass ihr die vorerwähnte Unterscheidungseignung und damit jegliche Unterscheidungskraft fehlt (vgl. BGH, GRUR

1999, 1089 [1091] - YES; BGH, WRP 2000, 298 [299] - Radio von hier; BGH,

WRP 2000, 300

[301] - Partner with

the best; BGH, aaO - RATIONAL

SOFTWARE CORPORATION).

Da somit die Schutzfähigkeit der Anmeldemarke nicht verneint werden kann, war

der angefochtene Beschluss aufzuheben.

Dr. Schermer

Albert

Schwarz

Fa