Rechtsprechung / BPatG / 2002
BPatG Beschluss vom 23.01.2002 – 28 W (pat) 280/00
28. Senat
BUNDESPATENTGERICHT
_______________
(Aktenzeichen)
Verkündet am
23. Januar 2002
…
B E S C H L U S S
In der Beschwerdesache
… 6.70
betreffend die Marke 396 51 350
hat der 28. Senat (Marken-Beschwerdesenat) des Bundespatentgerichts auf die
mündliche Verhandlung vom 23. Januar 2002 durch den Vorsitzenden Richter
Stoppel , die Richterin Martens und den Richter Voit
beschlossen:
Auf die Beschwerde der Widersprechenden werden die Beschlüsse des Deutschen Patent- und Markenamts - Markenstelle
für Klasse 29 – vom 29. Juli 1998 und 24. Oktober 2000 aufgehoben.
Wegen des Widerspruchs aus der Marke 977 364 wird die Löschung der angegriffenen Marke 396 51 350 angeordnet.
G r ü n d e
I.
Gegen die am 24. Januar 1997 für die Waren "Milch und Milchprodukte; Fruchtsaucen, Speiseeis" eingetragene nachfolgend wiedergegebene Wort-Bild-Marke
siehe Abb. 1 am Ende
ist Widerspruch erhoben worden aus der prioritätsälteren Widerspruchsmarke
977 364
Royal
die seit dem 6. Oktober 1978 für die Ware "Speiseeis" eingetragen ist.
Die Markenstelle für Klasse 29 des Deutschen Patentamts hat den Widerspruch
mit der Begründung zurückgewiesen, daß angesichts des wiederholt festgestellten
geringen Schutzumfangs der Widerspruchsmarke der Verkehr dem gemeinsamen
Begriff "royal" in den Vergleichszeichen keine prägende Bedeutung beimessen
werde und damit nach dem Gesamteindruck der Marke auch bei sich gegenüberstehenden identischen Waren eine Verwechslungsgefahr ausscheide.
Gegen diese Beschlüsse richtet sich die Beschwerde der Widersprechenden, mit
der sie darauf hinweist, daß nicht nur die Marken im Kennwort (zumindest bei
mündlicher Benennung) identisch seien, sondern teilweise auch Warenidentität
bzw. hochgradige Warenähnlichkeit bestünde, zumal die Grenzen zwischen Süßspeisen auf Milchbasis und reinen Milchprodukten aufgrund der Marktentwicklung
der letzten Jahre fließend seien; beide Warengruppen würden inzwischen häufig
von ein und derselben Firma angeboten und richteten sich an dieselben Abnehmer. Für die Verwechslungsgefahr sei schließlich zu berücksichtigen, daß der Widerspruchsmarke aufgrund intensiver Benutzung seit 1973 sogar ein erhöhter
Kennzeichnungsgrad zukomme.
Die Markeninhaberin ist dieser Auffassung entgegengetreten und hält vor allem
die Marken zumindest im für das Kollisionsverfahren maßgeblichen Gesamteindruck nicht für verwechslungsbegründend ähnlich, wie das in zahlreichen vergleichbaren Fällen in der Vergangenheit auch immer wieder festgestellt worden
sei (28 W (pat) 130/95 McRoyal/Royal, 28 W (pat) 121/96 Royal/Royal; 32 W
(pat) 497/95 Royal Flor/Royal; 26 W (pat) 69/96 Crown Royal/Croix Royale); im
übrigen werde eine gesteigerte Kennzeichnungskraft der Widerspruchsmarke
bestritten. Für den Fall eines Abweichens von der aufgezeigten Rechtsprechung
regt sie die Zulassung der Rechtsbeschwerde an.
Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf die gewechselten Schriftsätze und die
patentamtlichen Akten Bezug genommen.
II.
Die zulässige Beschwerde ist begründet. Nach Auffassung des Senats kommt die
angegriffene Marke der Widerspruchsmarke verwechselbar nahe im Sinne von § 9
Abs 1 Nr 2 MarkenG.
Ob Verwechslungsgefahr besteht, hängt nach der genannten Vorschrift ab von der
Identität oder Ähnlichkeit der Marken einerseits und andererseits von der Identität
oder Ähnlichkeit der durch diese Marken erfaßten Waren. Daneben sind alle Umstände zu berücksichtigen, die sich auf die Verwechslungsgefahr auswirken können, vor allem die Kennzeichnungskraft der prioritätsälteren Marke, wobei letztlich
eine Wechselwirkung zwischen diesen Faktoren besteht, so dass ein geringerer
Grad der Ähnlichkeit der Waren durch einen höheren Grad der Ähnlichkeit der
Marken ausgeglichen werden kann und umgekehrt. Nach diesen Grundsätzen
kann vorliegend eine Verwechslungsgefahr nicht ausgeschlossen werden.
Was die sich gegenüberstehenden Waren betrifft, sind diese entweder identisch
(Speiseeis) oder ähnlich im Rechtssinne, was für Fruchtsaucen als typisches Ergänzungsprodukt für Speiseeis auf der Hand liegt und –abweichend von der früheren Gleichartigkeitsrechtsprechung in dieser Frage - für "Milch" bzw. „Milchprodukten“ und "Speiseeis" unter Geltung des neuen Markengesetzes nunmehr feste
Spruchpraxis ist (vgl. Richter/Stoppel, Die Ähnlichkeit von Waren und Dienstleistungen, 11. Aufl 1999, S 307¸ebenso HABM R-401/99-2 v.18.12.2001), da sich
im Laufe der Jahre die tatsächlichen Verhältnisse auf dem angesprochenen
Warengebiet geändert haben.
Die fehlende Gleichartigkeit im zeichenrechtlichen Sinne war damit begründet
worden, daß es sich bei Milch bzw. Milchprodukten und Speiseeis um unterschiedliche Produktgruppen handelt, die vom Verkehr regelmäßig verschiedenen
Herstellungsstätten (Molkereibetriebe einerseits und Süßwarenindustrie andererseits) zugeordnet würden, auch wenn einige wenige Betriebe (insbes. Molkereien
oder Milchhöfe) mit allerdings geringen Marktanteilen beide Warengruppen produzierten. Im Zuge der Konzentrationsbestrebungen und wirtschaftlichen Verflechtung gerade auf dem Lebensmittelsektor sowie angesichts einer gesteigerten Produktvielfalt auch bei Milcherzeugnissen wird der Verkehr inzwischen in einer
Weise mit den sich vorliegend gegenüberstehenden Waren konfrontiert, die es
nicht mehr erlauben, eine Warenähnlichkeit in Abrede zu stellen oder sogar eine
Warenferne zu unterstellen. Nach den Feststellungen des Senats muß vielmehr
davon ausgegangen werden, daß Milch und Speiseeis sich über die bloße gemeinsame stoffliche Basis hinaus (Verwendung von Milch oder Milchpulver,
Sahne, Joghurt uä. als Grundstoffe bei der Eiszubereitung) und die Besonderheiten beim Vertrieb (als wärmeempfindliche Frischprodukte) in ihrem Marktauftritt
dem Verkehr als Genußartikel "aus einer Hand" präsentieren. So ist der Verkehr
aufgrund der Marktentwicklung daran gewöhnt, daß zB Süßwarenhersteller ihre
Produkte neuerdings auch auf Eisbasis vertreiben (Eisriegel!), während umgekehrt
Molkereibetriebe mehr und mehr dazu übergehen, ihre Milchprodukte mit süßenden Zusätzen zu versehen, angefangen von Süßmilch-Drinks bis zu entsprechenden Joghurt- oder Quarkspeisen. Es ist mithin ein inzwischen gefestigter Trend zu
beobachten, zumindest bestimmte Milchprodukte gezielt auch als Süßspeise zu
vermarkten. Immerhin konnte der Senat bei Auswertung von Werbematerial feststellen, daß alle vorliegend in Rede stehenden Waren bereits unter denselben
Warenkennzeichnungen angeboten werden, was im Hinblick auf die verwendeten
Grundstoffe und dieselben Abnehmer der Waren sowie deren funktionale Wechselwirkung auch der allgemeinen Lebenserfahrung entspricht und für den Verkehr
deshalb nicht ungewöhnlich erscheint. Die durch diese Entwicklung begründeten
Überschneidungen und Berührungspunkte der Waren müssen, vor allem wenn sie
sich dem Verkehr in ihrem äußeren Erscheinungsbild (zB Speiseeis im Tetrapak)
auch noch als zusammengehörig präsentieren, damit zwangsläufig Auswirkungen
auf die Verkehrsauffassung haben. Das gilt umsomehr, als es sich um Waren des
täglichen Bedarfs handelt, die sich an ein breites Publikum richten, das erfahrungsgemäß wenig auf Warenkennzeichnungen, sondern eher auf Aufmachung
und Preis achtet. Beim Zusammentreffen der genannten Waren auf dem Markt -
wie das tagtäglich im Supermarkt der Fall ist - wird es gerade für diese Verkehrskreise kaum möglich sein, diese Waren bei gleichen Kennzeichnungen noch verschiedenen Herstellern oder Geschäftsbetrieben zuzuordnen. Gerade in dieser
Zuordnung besteht aber das Wesen der Warenähnlichkeit nach neuem Markenrecht, da nur so den Gepflogenheiten und Besonderheiten des Marktes wie der
Herkunftsfunktion der Marke sachgerecht Rechnung getragen werden kann. Angesichts der vielfältigen regelmäßigen Berührungspunkte der sich vorliegend gegenüberstehenden Waren im Bereich von stofflicher Beschaffenheit, Vertrieb, Verkaufsstätten und bei den Abnehmerkreisen besteht damit nicht nur Warenähnlichkeit, sondern es ist, zumindest was das Verhältnis von "Milch" zu "Speiseeis" anbetrifft, sogar von einem zumindest mittleren Ähnlichkeitsgrad auszugehen.
Vor diesem Warenhintergrund sind an den von den Marken zur Verneinung einer
Verwechslungsgefahr noch einzuhaltenden Abstand damit eher strenge bis allenfalls durchschnittliche Anforderungen zu stellen, die von den Vergleichszeichen
vorliegend nicht eingehalten werden.
Auszugehen ist dabei von dem für das Kennzeichnungsrecht maßgeblichen
Grundsatz, daß zur Beurteilung der Ähnlichkeit wie der zeichenrechtlichen Verwechslungsgefahr der beiden gegenüberstehenden Bezeichnungen auf deren jeweiligen Gesamteindruck abzustellen ist. Dieser Rechtssatz gilt gleichermaßen
und unabhängig davon, ob sich mehrgliedrige Wort- oder Wort/Bildzeichen gegenüberstehen oder ob ein mehrgliedriges Zeichen mit einem Zeichen aus nur einem Bestandteil zu vergleichen ist und welches der beiden Vergleichszeichen prioritätsälter ist. Der Schutz eines aus einem Zeichen herausgelösten Elements ist
dem Markenrecht fremd, so daß es rechtsfehlerhaft wäre, ohne weiteres eine Zeichenkollision lediglich deshalb feststellen zu wollen, weil etwa das Widerspruchszeichen buchstabengetreu in der angegriffenen Marke oder umgekehrt enthalten
ist. Allerdings kann bei aus mehreren Bestandteilen bestehenden Marken ausnahmsweise zur Begründung einer Kollisionsgefahr auch auf einzelne Bestandteile zurückgegriffen werden, sofern diese den Gesamteindruck der Marke prägen.
Dabei ist regelmäßig von dem Erfahrungssatz auszugehen, daß dies bei aus
Wort- und Bildbestandteilen zusammengesetzten Marken für den Wortbestandteil
– zumindest wenn er kennzeichnungskräftig ist – der Fall ist, weil dieser bei einer
solchen Marke die einfachste Möglichkeit bietet, diese zu benennen (vgl. zuletzt
BGH GRUR 2001,1158 Dorf Münsterland).
Diesen Grundsätzen werden die angefochtenen Beschlüsse nicht gerecht, wenn
sie einseitig darauf abstellen, daß die Kennzeichnungskraft des Wortes "royal" auf
dem vorliegenden Warengebiet nur als gering eingestuft werden und deshalb dieser Begriff die angegriffene Marke nicht prägen könne. Zwar ist in der Vergangenheit auch in Entscheidungen des Bundespatentgerichts – worauf die Markeninhaberin zutreffend hingewiesen hat - wiederholt ausgeführt worden, daß das
Adjektiv "royal" in seiner Bedeutung als "königlich" einen Hinweis auf die Beschaffenheit von Waren und insbesondere deren Qualität darstellt, der dem
Verbraucher eine herausragende Güte suggerieren soll (vgl. auch BGH
GRUR 1985, 1053 "ROAL/Royal"). Ob an dieser registermäßigen Einschätzung
des Wortes vor dem Hintergrund der durch die Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs bewirkten geänderten Eintragungspraxis von Marken festgehalten werden kann (so ist „royal“ vom erkennenden Senat für Waren der Kl. 6, 11, 19 mit
der Begründung für schutzfähig erachtet worden, dass dieser Begriff allenfalls
noch bei Waren und Gütern des gehobenen Lebensbedarfs wie Cognac oder
Wein eine Rolle als werbewirksame Anpreisung spiele, vgl. 28 W 285/96 PAVIS
CD-ROM), erscheint dem Senat zweifelhaft, braucht letztlich aber nicht entschieden zu werden, denn da "Royal" als Marke eingetragen ist, darf dem Zeichen der
Schutz nicht völlig abgesprochen werden, selbst wenn sein Schutzbereich angesichts seines Aussagehaltes als warenbezogener Qualitätshinweis eher eng gezogen sein sollte. Das muß gleichermaßen aber auch für die angegriffene Marke
gelten, wenn sie neben graphischen Elementen als Wortbestandteil ausschließlich
den Begriff „royal“ verwendet. Eine Verwechslungsgefahr "dem Gesamteindruck
nach" ließe sich vorliegend daher allenfalls aus Rechtsgründen ausschließen,
wenn man dem Wortbestandteil „royal“ jeglichen Schutz absprechen würde, wovon aber wie ausgeführt nicht ausgegangen werden kann. Selbst wenn das Wort
„royal“ einen geringen Kennzeichnungsgrad haben sollte, spielt es in der Gesamtstruktur der angegriffenen Marke gerade mangels sonstiger Wortbestandteile eine
eigenständige, den Gesamteindruck allein bestimmende und prägende Rolle. Die
gegenteilige, auf angeblich vergleichbare Kollisionsfälle gestützte Auffassung der
Markeninhaberin läßt unberücksichtigt, dass im Gegensatz zu den von der Markeninhaberin angezogenen Entscheidungen vorliegend die angegriffene Marke
keinerlei sonstige Merkmale aufweist, die bei mündlicher Benennung zum Tragen
kommen oder den Verkehr animieren könnten, auch anderen Zeichenbestandteilen Aufmerksamkeit zu schenken. Der Verkehr hat vielmehr gar keine andere
Wahl, als sich bei der Benennung allein am Wort „royal“ zu orientieren, mag es
kennzeichnungsschwach sein oder nicht, und dieses der Widerspruchsmarke isoliert kollisionsbegründend gegenüberzustellen.
Ob die Widerspruchsmarke darüber hinaus diese mögliche Kennzeichnungsschwäche nicht sogar durch intensive und langjährige Benutzung überwunden und
ggfls. sogar ihre Kennzeichnungskraft gesteigert hat, brauchte damit vorliegend
nicht mehr berücksichtigt werden, zumal die Markeninhaberin das entsprechende
Vorbringen der Widersprechenden bestritten hat. Gleichermaßen war nicht mehr
zu prüfen, ob das Publikum nicht ohnehin in die Gefahr geraten würde, die Zeichen (als graphische Abwandlung der reinen Wortform) gedanklich miteinander in
Verbindung zu bringen. Die Beschwerde hatte bereits deshalb Erfolg, weil sich die
Marken vor dem Hintergrund identischer bzw. ähnlicher Waren in klanglicher Hinsicht zu nahe kommen, so dass bereits eine unmittelbare Verwechslungsgefahr zu
bejahen war. Für die Auferlegung von Kosten bestand indes für den Senat keine
Veranlassung (MarkenG § 71 Abs 1)., für die Zulassung der Rechtsbeschwerde
fehlt es an den gesetzlichen Voraussetzungen.
Stoppel
Martens
Voit
Bb
Abb. 1