Rechtsprechung / BPatG / 2002
BPatG Beschluss vom 28.01.2002 – 30 W (pat) 28/01
30. Senat
BUNDESPATENTGERICHT
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(Aktenzeichen)
…
B E S C H L U S S
In der Beschwerdesache
betreffend die Markenanmeldung 399 60 403.0
hat der 30. Senat (Marken-Beschwerdesenat) des Bundespatentgerichts in der
Sitzung vom 28. Januar 2002 unter Mitwirkung des Vorsitzenden Richters
Dr. Buchetmann sowie der Richter Schramm und Voit
beschlossen:
Für die Waren
Die Beschwerde wird zurückgewiesen.
G r ü n d e
I.
Türen und Fenster aus Metall;
unedle Metalle und deren Legierungen;
Baumaterialien aus Metall;
Schienenbaumaterial aus Metall;
Kabel und Drähte aus Metall, nicht für elektrische Zwecke;
Schlosserwaren und Kleineisenwaren;
Metallrohre;
Geldschränke;
Waren aus Metall, soweit in Klasse 6 enthalten;
Aluminiumfolien, soweit in Klasse 6 enthalten;
Außenrolläden aus Metall;
Bänder aus Metall;
Bau- und Möbelbeschläge aus Metall;
Befestigungskeile aus Metall;
Befestigungslaschen, soweit in Klasse 6 enthalten;
Bolzen aus Metall;
Chrom;
Drahtnetze aus Metall;
Drainagerohre aus Metall;
Dübel und Stifte aus Metall;
Eckschienen aus Metall;
Fensterbänder aus Metall;
Fensterbeschläge aus Metall;
Fensterfeststeller aus Metall;
Fensterläden aus Metall;
Fensterrahmen und Türrahmen aus Metall;
Fensterriegel;
Fensterrollen;
Randleisten für Gesimse und Gesimse aus Metall;
Metallgitter;
Tür- und Fenstergriffe aus Metall;
Jalousien aus Metall;
Riegel;
Schlösser;
Schlüssel;
Schrauben aus Metall;
Muttern aus Metall;
Spannbügel;
Bandstahl;
Stahl, roh oder teilweise bearbeitet;
Türschließer, nicht elektrisch;
Dichtungen;
Dichtungsmassen;
Dichtungsmittel;
Dichtungsringe;
Dichtungsstreifen;
Kautschuk, Guttapercha; Gummi, Asbest, Glimmer;
Waren aus Kautschuk, Silikon, Guttapercha oder Gummi, in Form
von Blöcken, Platten, Stangen, Folien, Schnüren oder Bändern,
sämtlich als Halbfabrikate;
Waren aus Kunststoffen, Halbfabrikate;
Dichtungs-, Packungs- und Isoliermaterial;
Schläuche, nicht aus Metall;
Ebonit;
Formen aus Ebonit;
elastische Fäden, nicht für Textilzwecke;
Gummifäden, nicht für Textilzwecke;
Glasfasern für Isolierzwecke;
Gummi, roh oder teilweise bearbeitet;
Gummipuffer, soweit in Klasse 17 enthalten;
Isoliermittel und Isolatoren (Elektrizität, Wärme, Schall);
Kitt, soweit in Klasse 17 enthalten;
Kunststoffolien, außer für Verpackungszwecke;
Latex;
Leitungsarmierungen, nicht aus Metall;
Mineralwolle, soweit in Klasse 17 enthalten;
Schalldämmmittel;
Fenster und Türen, nicht aus Metall;
Baumaterialien, nicht aus Metall;
Rohre (nicht aus Metall) für Bauzwecke;
Asphalt, Pech und Bitumen;
transportable Bauten, nicht aus Metall;
Briefkästen, nicht aus Metall;
Drahtglas;
Drainagerohre, nicht aus Metall;
Fensterläden, nicht aus Metall;
Fensterrahmen, nicht aus Metall;
Fensterscheiben (Bauglas);
feuerfeste Baustoffe;
Baufilz;
Gesimse und Randleisten für Gesimse, nicht aus Metall;
Bauglas;
Holz, soweit in Klasse 19 enthalten;
Holzfurniere.
ist zur Eintragung in das Markenregister angemeldet das nachstehend wiedergegebene Bildzeichen
siehe Abb. 1 am Ende
Die Markenstelle für Klasse 6 des Deutschen Patent- und Markenamtes hat durch
Beschluß eines Beamten des höheren Dienstes die Anmeldung zurückgewiesen.
Dem Zeichen fehle Unterscheidungskraft, da es lediglich aus ausschmückenden
Elementen bestehe. Am werbemäßigen Einsatz einfach gestalteter Sternsymbole
bestehe auch ein Freihaltungsbedürfnis.
Die Anmelderin hat Beschwerde eingelegt und diese insbesondere damit begründet, die graphische Darstellung der Sterne werde aufgrund der höheren Anzahl
der Zacken vom Verkehr als Hinweis auf höhere Leuchtkraft verstanden und somit
eher mit der Sonne assoziiert, so daß keine simple Darstellung vorliege. Die Anmeldemarke sei auch nicht rein auschmückender Natur und werde auch nicht als
Gütemerkmal aufgefaßt. Sterne hätten sich nur im Gaststätten- und Hotelbereich
als Klassifizierungssystem eingebürgert, wobei insoweit lediglich fünfzackige Sterne Verwendung fänden. Soweit die Markenstelle der Ansicht sei, der Verkehr verbinde mit der Bildmarke eine warenspezifische Wertangabe, unterstelle sie zu Unrecht, der Verkehr könne dies ohne weiteres und ohne gedankliche Zwischenschritte erkennen. Vielmehr habe das angesprochene Publikum aufgrund der
Klassifizierung etwa im Hotel- oder Gaststättenbereich nur ein vages Bild von den
dort maßgeblichen Klassifizierungsmerkmalen, so daß er im Bezug auf die hier
angemeldeten Waren die so erarbeiteten Vorstellungen erst durch einen zusätzlichen Schritt übertragen müsse. Eine konkret warenbeschreibende Bedeutung liege dem angemeldeten Zeichen nicht zugrunde und werde von den angesprochenen Abnehmerkreisen auch nicht erkannt. Ein Sinngehalt in Richtung von "Luxusausstattung" etc sei zu ungenau, um eine verständliche, warenbeschreibende
Bedeutung vermitteln zu können. Gegen das Freihaltebedürfnis spreche auch,
daß es den Mitbewerbern der Anmelderin unbenommen bleibe, sich durch Verwendung andersartig gestalteter Sternsymbole abzugrenzen, wobei insbesondere
bei Klassifizierungssystemen seit jeher fünfzackige Sterne üblich seien, so daß
der Verkehr nur dann an eine Wertangabe denke, wenn er eben diese Sterne
wahrnehme. Die Anmelderin verweist auf eine Reihe ähnlich gebildeter Marken.
Auf die mit gerichtlicher Verfügung vom 29. Oktober 2001 übersandten Internetauszüge hat die Anmelderin ua ausgeführt, Beispiele wie "Fünfsterneherbstangebot" bezögen sich nicht auf konkrete Waren und könnten daher zur Begründung
eines Freihaltungsbedürfnisses nicht herangezogen werden. Andere Verwendungsbeispiele beträfen nur fünfzackige Sterne, wobei hinzukomme, daß ein Teil
der angeführten Sterndarstellungen eingetragene Marken seien. Soweit etwa für
Wein, Zigarren Sterne zur Hervorhebung besonderer Qualität Verwendung fänden, bezögen sich diese Waren mittelbar ebenfalls auf den Hotel- und Gastronomiebereich. Die Verwendung von "sechs Sterne für gute Software" dokumentiere
lediglich die schöpferische Kraft des Verfassers, nicht hingegen einen beschreibenden Gebrauch von Sternsymbolen. Ergänzend verweist die Anmelderin auf die
Rechtsprechung des EuGH (WRP 2001, 1 276 -Baby-Dry).
II.
Die Beschwerde bleibt in der Sache ohne Erfolg. Das angemeldete Zeichen ist
jedenfalls ohne Unterscheidungskraft (§ 8 Abs 2 Nr 1 MarkenG) und deshalb von
der Eintragung ausgeschlossen.
Sterne werden speziell zur Weihnachtszeit, aber auch das ganze Jahr über in so
vielfältigem und so häufigem Zusammenhang mit Waren aller Art in der Werbung
verwendet, daß es sich dabei um das sogenannte klassische Beispiel allgemein
üblicher Gestaltungselemente handelt, denen der Verkehr in aller Regel nur ausschmückende, anpreisende Bedeutung beimißt und die er nicht als Kennzeichen
eines einzelnen Betriebes ansieht. Dies gilt jedenfalls für solche Sterndarstellungen, die als allgemein gebräuchlich anzusehen sind. Die dem Anmeldezeichen
zugrunde liegende Sterndarstellung unterscheidet sich jedoch allenfalls in Nuancen von den beispielsweise im Programm Word als Sonderzeichen enthaltenen
ebenfalls regelmäßigen, achtzackigen Sternen. Genau solche Sterne verwendet
beispielsweise die Firma Aldi in ihren wöchentlich in nahezu allen Zeitungen erscheinenden Inseraten als Hinweiszeichen auf Fußnoten. Soweit die Anmelderin
ausführt, als typische Qualitäts- oder Qualifizierungsangaben hätten sich lediglich
fünfzackige Sterne eingebürgert und dies auch nur im Hotel- und Gaststättenbereich, ist dies für die Entscheidung ohne nähere Bedeutung. Selbst wenn der Verkehr in diesem Bereich möglicherweise an die Verwendung von fünfzackigen
Sternen gewöhnt sein mag, wird er die Verwendung von sechs- oder achtzackigen
Sternen, soweit er die Zahl der Zacken überhaupt als Besonderheit wahrnehmen
wird, nicht dahingehend qualifizieren können, daß es sich dann nicht mehr um eine Qualitätsangabe, sondern um ein reines Unterscheidungsmittel handele. Es
kann nicht ernsthaft vertreten werden, daß etwa ein Hotelier oder ein Getränkehersteller, der 5 Sterne verwendet, ohne den entsprechenden Qualitätsstandard
zu erfüllen, einwenden könnte, seine Sterne seien kein Qualitätshinweis, weil sie
mehr als 5 Zacken aufwiesen. Auch kann beispielsweise bei den der Anmelderin
mit der Zwischenverfügung übersandten Verwendungsbeispielen nicht nur bei
flüchtiger, sondern selbst bei näherer Betrachtung schon kaum zuverlässig festgestellt werden, ob die dort abgebildeten Sterne fünf oder sechs Zacken haben.
Diese Verwendungsbeispiele zeigen entgegen der Ansicht der Anmelderin auch
auf, daß Sterne, jedenfalls solche, die selbst in einfachen, millionenfach verbreiteten Schreibprogrammen enthalten sind, ständig als ausschmückende Elemente
der Werbegraphik und im allgemeinen Sinn zur Qualitätshervorhebung verwendet
werden. Die Verwendung ist dabei keineswegs auf den Hotel- und Gastronomiebereich beschränkt. Im Hotel- und Gastronomiebereich ist die Verwendung der
Sterne lediglich besonders leicht nachzuweisen. Soweit die Anmelderin hierzu darlegt, in Bezug auf Zigarren oder Weine seien Sterne ebenfalls dem Hotel- und
Gastronomiebereich zuzuordnen, kann dem nicht beigetreten werden. Die Auszeichnung von Weinen mit zwei oder mehr Sternen ist nicht auf solche Weine beschränkt, die lediglich im Gastronomiebereich erhältlich sind. Erst recht gilt dies für
den Bereich der Rauchartikel. Auch der Viersterne-Skitest im Hotel Sunny/Sölden
bezieht sich jedenfalls wörtlich auf den Skitest und nicht allein auf die Unterbringung in einem 4 Sterne Hotel. Lediglich unterstützend sei verwiesen auf das Ski-
Magazin (10/2000), in dem für Ski bis zu 5 Sterne (als Bestnote) verteilt werden.
Der Verkehr kann auch bei Begegnung beispielsweise mit den Produkten der Firma Zwilling unter der Klassifizierung Vier Sterne Kochmesser bzw Fivestar Kochmesser nicht ersehen, daß es sich dabei um eingetragene Marken handelt. Ähnlich wie die Senatsmitglieder, die trotz gewisser Schulung für das Erkennen von
Marken hierin in erster Linie einen Qualitätshinweis erblickt haben, wird erst recht
das angesprochene Publikum keine Marke erkennen. Für die Unterscheidungskraft ist es aber nur von Belang, ob das Zeichen originär Unterscheidungskraft hat. Die Eintragung als Marke bewirkt nicht etwa konstitutiv Unterscheidungskraft, so daß aus diesen Eintragungen keine Rückschlüsse für die
rechtliche Beurteilung des vorliegenden Falles getroffen werden können. Wenn
demgemäß der Bundesgerichtshof in der Entscheidung Messerkennzeichnung
(GRUR 2001 251) von "Bezeichnung der Messerserie mit vier Sternen“ (in Wort
und Bild) spricht und dieser nur geringe Bedeutung für die wettbewerbliche Eigenart zuerkennt, so legt er dabei nur das optische konkrete Erscheinungsbild dieser
Darstellung von Sternen in Wort und Bild zugrunde und setzt es in Relation zur
Verletzungsform, so daß daraus kein Rückschluß darauf gezogen werden kann,
der Bundesgerichtshof habe allgemein vier Sternen als solchen Unterscheidungskraft zuerkannt. Im Gegenteil führt der Bundesgerichtshof in allen neueren Entscheidungen aus, daß einfachste geometrische Formen oder sonstige einfache
graphische Gestaltungselemente, die - wie dem Verkehr aus Erfahrung bekannt
ist - in der Werbung aber auch auf Warenverpackungen oder sogar Geschäftsbriefen üblicherweise in bloß ornamentaler, schmückender Form verwendet werden, keine Eignung zukomme, die Waren ihrer Herkunft nach zu individualisieren
(vgl BGH MarkenR 2000, 99, 101 St. Pauli Girl; BlPMZ 2001, 241 – Jeanshosentasche).
Soweit die Anmelderin auf die eingetragenen anderweitigen Zeichen verweist, so
kann daraus unabhängig davon, daß Voreintragungen keine Bindungswirkung entfalten können, auch deshalb nichts Entscheidendes abgeleitet werden, weil es
sich hierbei zum weitaus überwiegenden Teil entweder um Wort-/Bildmarken, oder
aber um Sterndarstellungen handelt, bei denen der oder die Sterne deutlich individualisierende, besondere und eigenständig wirkende Merkmale aufweisen, die sie
von einer üblichen Sternendarstellung ausreichend abheben, wie dies der Senat
auch in den Entscheidungen 30 W (pat) 192, 196 und 197/99 zu beurteilen hatte,
bei denen jeweils Sterndarstellungen in mehrfarbiger Gestaltung mit 22 Zacken
und nicht üblicher, insbesondere nicht homogener Form zu beurteilen waren.
Nachdem bereits Unterscheidungskraft nicht festgestellt werden kann, kommt es
auf die Frage, inwieweit an dem Zeichen auch ein Freihaltebedürfnis (§ 8 Abs 1
Nr 2 MarkenG) besteht, nicht mehr an. Lediglich ergänzend ist insoweit darauf
hinzuweisen, daß gerade für allgemeine Qualitätsanpreisungen das Freihaltebedürfnis eine sehr erhebliche Bedeutung hat, da alle Mitbewerber zu jeder Zeit und
in jeder Form die Qualität ihrer Produkte werbend herausstellen. Soweit die Anmelderin in diesem Zusammenhang auf die Bonus-Entscheidung des BGH verweist (GRUR 1998, 465), betrifft diese primär die Frage des Zurückweisungsgrundes nach § 8 Absatz 2 Nr 3 MarkenG. Das Freihaltebedürfnis sah der BGH nur
insoweit nicht als gegeben an, weil "Bonus" keine konkret warenbeschreibende
Sachangabe sei, sondern lediglich Begleitumstände beim Erwerb hervorhebe. Im
Gegensatz hierzu sind Sterne jedoch unmittelbar auf die Waren zu beziehen und
werden – jedenfalls wenn sie in typischer Weise in einer Linie mit 2 bis 5 aneinandergereiht sind - allgemein auch ohne weiteres als Qualitätshinweis verstanden.
Generell läßt sich zwar sagen, daß das Freihaltebedürfnis an Bildzeichen geringer
eingestuft werden kann, weil die Möglichkeiten, selbst einfache Aussagen statt in
Worten bildlich wiederzugeben, häufig deutlich vielfältiger sind. Andererseits handelt es sich hier offensichtlich um die Wiedergabe eines einfachen Motivs, die
auch eindeutig auf die Beschaffenheit der beanspruchten Waren in der Weise
hinweist, daß sie vom angesprochenen Publikum ohne weiteres in dem Sinn als
beschreibende Mitteilung verstanden wird, daß es sich dabei um eine hervorgehobene Qualität handele (vgl hierzu Althammer/Ströbele, MarkenG, 6. Aufl, § 8
Rdn 154 f). Zu Unrecht beruft sich dabei die Anmelderin auf generelle Ausweichmöglichkeiten der Mitbewerber, da sich das Freihaltebedürfnis nicht nur auf unersetzliche Zeichen und Angaben bezieht, für die keine Alternativen bestehen (Althammer/Ströbele aaO Rdn 93).
Dr. Buchetmann
Voit
Schramm
Hu
Abb. 1