Rechtsprechung / BPatG / 2002
BPatG Beschluss vom 30.01.2002 – 28 W (pat) 227/00
28. Senat
BUNDESPATENTGERICHT
_______________
(Aktenzeichen)
Verkündet am
30. Januar 2002
…
B E S C H L U S S
In der Beschwerdesache
… 6.70
…
betreffend die Marke 395 00 086
hat der 28. Senat (Marken-Beschwerdesenat) des Bundespatentgerichts auf die
mündliche Verhandlung vom 30. Januar 2002 unter Mitwirkung des Vorsitzenden
Richters Stoppel, der Richterin Martens sowie des Richters Voit
beschlossen:
Auf die Beschwerde der Widersprechenden werden die
Beschlüsse des Deutschen Patent- und Markenamts, Markenstelle
für Klasse 29, vom 22. Juni 1998 und vom 24. Mai 2000 insoweit
aufgehoben, als der Widerspruch über die im Erstbeschluss
versagten Waren hinaus zurückgewiesen worden ist.
Wegen des Widerspruchs aus der Marke 2 073 721 wird die Löschung der angegriffenen Marke 395 00 086 auch für die Waren
"konserviertes und gekochtes Obst und Gemüse, Gallerten (Gelees), Konfitüren, Fruchtsaucen, Zucker, feine Backwaren und
Konditorwaren, Speiseeis, Melassesirup, Salz, Saucen (Würzmittel), Gewürze" angeordnet.
Die weitergehende Beschwerde wird zurückgewiesen.
G r ü n d e
I.
Gegen die u.a. für die Waren
"Fleisch, Fisch, Geflügel und Wild; konserviertes, getrocknetes
und gekochtes Obst und Gemüse; Gallerten (Gelees), Konfitüren,
Fruchtsaucen; Eier; Kaffee, Tee, Kakao, Zucker, Reis, Tapioka,
Sago, Kaffee-Ersatzmittel; feine Backwaren und Konditorwaren,
Speiseeis; Honig, Melassesirup, Backpulver; Salz, Senf; Essig,
Saucen (Würzmittel); Gewürze, Kühleis “
eingetragene Wort-/Bildmarke
siehe Abb. 1 am Ende
ist Widerspruch erhoben worden aus der älteren Wortmarke 2 073 721
EARTHRISE
die seit dem 2. August 1994 u.a. für die Waren
"Diätetische Erzeugnisse für medizinische Zwecke; diätetische
Nahrungszusätze für medizinische Zwecke, insbesondere Kräuter,
Vitamine und Mineralien; Tiernahrungszusätze für medizinische
Zwecke,
insbesondere
in Pulver- und Tablettenform; pharmazeutische, veterinärmedizinische Erzeugnisse sowie Präparate
für die Gesundheitspflege; Futtermittel, insbesondere Futter für
Katzen, Hunde, Fische und Vögel"
geschützt ist.
Die Markenstelle hat im Erstbeschluß dem Widerspruch teilweise stattgegeben
und im Umfang der Waren
"Fleischextrakte, Milch und Milchprodukte, Speiseöle und –fette,
Mehle und Getreidepräparate, Brot, Hefe"
die Löschung der angegriffenen Marke angeordnet, da vor dem Hintergrund sehr
ähnlicher Marken und soweit Warenähnlichkeit anzunehmen sei, Verwechslungsgefahr bestehe. Die hiergegen gerichtete Erinnerung der Widersprechenden ist
erfolglos geblieben.
Mit der gegen diese Beschlüsse gerichteten Beschwerde der Widersprechenden
verfolgt diese weiter ihren Antrag,
über den bereits angeordneten Umfang hinaus die angegriffene
Marke vollständig zu löschen.
Zur Begründung trägt sie vor, diätetische Nahrungsmittel und diätetische Nahrungszusätze würden von denselben Unternehmen angeboten wie "normale" Lebensmittel. Erstere besagten nur, daß sie im Unterschied zu allgemeinen Lebensmitteln zur Vermeidung von Krankheiten nützlich seien; hinsichtlich der Zutaten und Komponenten beider Warengruppen bestünden jedoch weitgehende
Übereinstimmungen. Selbst bei einem deutlichen Warenabstand müßte aber wegen der Fast-Identität der Marken Verwechslungsgefahr angenommen werden
und die jüngere Marke insgesamt gelöscht werden.
Der Markeninhaber hat sich im Beschwerdeverfahren nicht geäußert und ist im
Termin nicht erschienen.
II.
Die zulässige Beschwerde der Widersprechenden ist nur hinsichtlich der im Tenor
genannten Waren begründet.
Nach § 9 Abs 1 Nr 2 MarkenG ist eine eingetragene Marke im Falle eines Widerspruchs zu löschen, wenn wegen ihrer Ähnlichkeit mit einer eingetragenen Marke
mit älterem Zeitrang und der Ähnlichkeit der durch die beiden Marken erfaßten
Waren für das Publikum die Gefahr von Verwechslungen besteht einschließlich
der Gefahr, daß die Marken gedanklich miteinander in Verbindung gebracht werden. Die Frage der Verwechslungsgefahr ist dabei unter Berücksichtigung aller
Umstände des Einzelfalls zu beurteilen. Hierzu gehören insbesondere der Bekanntheitsgrad der Marke im Markt, die gedankliche Verbindung, die das benutzte
oder eingetragene Zeichen zu ihr hervorrufen kann, sowie der Grad der Ähnlichkeit zwischen der Marke und dem Zeichen und den damit gekennzeichneten Waren oder Dienstleistungen.
Da Benutzungsfragen nicht aufgeworfen wurden, ist von der Registerlage auszugehen und unter Beachtung des Systems der Wechselwirkung soweit sich (noch)
ähnliche Waren gegenüberstehen, vorliegend die Gefahr von Verwechslungen zu
bejahen.
Über den von der Markenstelle im Erstbeschluß festgestellten Umfang hinaus ist
das der Fall, soweit den "diätetischen Erzeugnissen für medizinische Zwecke" der
Widersprechenden solche Lebensmittel der Klassen 29 und 30 auf Seiten des
Markeninhabers gegenüberstehen, die als Diätprodukte oder diätetische Zusatzstoffe bzw Nahrungsergänzungsmittel auf dem Markt sind, ohne speziell für medizinische Zwecke bestimmt zu sein.
Insoweit können im Einzelfall zu den noch im Streit befindlichen Waren der angegriffenen Marke mehr oder weniger deutliche graduelle Unterschiede in der Ähnlichkeit bestehen. "Diätetische Erzeugnisse für medizinische Zwecke" können im
wesentlichen nur dadurch von den vom Anmelder beanspruchten Waren abgegrenzt werden, daß sie sich nach § 1 Abs 2 Diätverordnung aufgrund ihrer besonderen Zusammensetzung oder des besonderen Herstellungsverfahrens deutlich von Lebensmitteln des allgemeinen Verzehrs unterscheiden müssen. Allerdings sind solche Unterschiede für das angesprochene allgemeine Publikum nicht
durchweg zuverlässig zu erkennen. Eine diätetische Ernährung im allgemeinen
(nicht medizinischen) Sinn unterscheidet sich von einer speziellen Diätkost für
medizinische Zwecke unter Umständen nur unwesentlich. So kann etwa eine
leichte Diätkost bei leichten Magenverstimmungen ausreichend sein, wobei jedoch
eine strengere, medizinischen Zwecken dienende Diät auch in diesem Fall ohne
weiteres möglich und hilfreich sein kann, wie umgekehrt auch bei schwereren
Störungen, die eine medizinische diätetische Behandlung erforderlich erscheinen
lassen, möglicherweise ergänzend zur Diät zu medizinischen Zwecken auch
leichte nichtmedizinische Diät eingenommen werden kann, um den Gesamtnahrungsbedarf sicher zu stellen. Insoweit besteht zwischen den im Tenor genannten Lebensmitteln und den "diätetische Erzeugnisse
für medizinische
Zwecke" eine je nach den Berührungspunkten mit den Waren der Widersprechenden unterschiedlich ausgeprägte Warenähnlichkeit (vgl BPatGE 42, 34 ff
"Netto 62", PAVIS CD-ROM 30 W (pat) 233/98 sowie Richter/Stoppel, Die Ähnlichkeit von Waren und Dienstleistungen, 11. Aufl. S. 114 ff ), für die übrigen noch
im Streit befindlichen Waren ist diese jedoch zu verneinen.
Was die Waren im einzelnen angeht, für die der Senat vorliegend über den im
Erstbeschluß angeordneten Umfang hinaus die jüngere Marke für löschungsreif
ansieht, handelt es sich im wesentlichen um verarbeitete Lebensmittel, die etwa
unter Verwendung von diätetischen Zusätzen hergestellt (zB konserviertes, gekochtes Obst und Gemüse, Gallerten, Konfitüren, Fruchtsaucen etc) oder die zur
Ernährung von bestimmten Personengruppen mit Störungen des Verdauungs-
oder Stoffwechselprozesses (zB Zucker, Salz, Speiseeis, feine Back- und Konditorwaren) geeignet sein können.
Für diese Waren hält die jüngere Marke vor diesem tatsächlichen Hintergrund und
angesichts einer offensichtlich klanglich wie schriftbildlich hochgradigen Markenähnlichkeit den erforderlichen Abstand zur Widerspruchsmarke nicht mehr ein,
so dass im Umfang des Ausspruchs im Tenor Verwechslungsgefahr besteht und
auch insoweit die Löschung der angegriffenen Marke anzuordnen war.
Hinsichtlich der übrigen Waren des Anmelders fehlt es unter Beachtung der oben
genannten Grundsätze und Verkehrsgepflogenheiten ersichtlich an jeglichen Berührungspunkten zu "diätetischen Erzeugnissen für medizinischen Zwecke" und
damit an der Warenähnlichkeit. Hinsichtlich der Waren der Klasse 31, für die die
Widerspruchsmarke ebenfalls geschützt ist, entspricht die Verneinung von Warenähnlichkeit zu Lebensmitteln gefestigter Rechtsprechung (BGH GRUR 1999,
161 MacDog).
Im Ergebnis konnte die Beschwerde daher nur im Umfang des Ausspruches im
Tenor Erfolg haben und war im übrigen zurückzuweisen.
Der Senat sieht jedoch keinen Grund, einem der Beteiligten gemäß § 71 Abs 1
MarkenG Kosten unter Billigkeitsgesichtspunkten aufzuerlegen.
Stoppel
Martens
Voit
Bb
Abb. 1