Rechtsprechung / BPatG / 2002
BPatG Beschluss vom 22.02.2002 – 14 W (pat) 59/01
14. Senat
BUNDESPATENTGERICHT
_______________
(Aktenzeichen)
B E S C H L U S S
In der Beschwerdesache
betreffend die Patentanmeldung 199 15 140.7-41
…
hat der 14. Senat (Technischer Beschwerdesenat) des Bundespatentgerichts in
der Sitzung vom 22. Februar 2002 unter Mitwirkung des Vorsitzenden Richters
Dr. Moser, des Richters Harrer, der Richterin Dr. Proksch-Ledig und des Richters
Dr. Gerster
beschlossen:
1. Die Beschwerde der Anmelderin gegen den Beschluß der
Prüfungsstelle für Klasse A61K des Deutschen Patent- und
Markenamtes vom 7. März 2001 wird zurückgewiesen. 10.99
2. Der Antrag auf Rückzahlung der Beschwerdegebühr wird zurückgewiesen.
G r ü n d e
I.
Mit dem angefochtenen Beschluß vom 7. März 2001 hat die Prüfungsstelle für
Klasse A61K des Deutschen Patent- und Markenamtes die Patentanmeldung 199 15 140.7-41 mit der Bezeichnung
"Verfahren zur Herstellung einer Creme"
zurückgewiesen.
Dem Beschluß liegen die ursprünglich eingereichten Patentansprüche 1 und 2 folgenden Wortlauts zugrunde:
"1. Hautcreme zur intensiveren Versorgung der zB Gesichtshaut
mit Schutz-, Nährstoffen, Feuchtigkeit und Fetten, dadurch gekennzeichnet, daß ein blutzirkulationsanregender Wirkstoff als
Grundlage dient, alle anderen Wirkstoffe ins Hautinnere zu transportieren, das Entschlacken der Haut ermöglicht und die Regeneration der Haut angeregt wird.
2. Hautcreme nach Patentanspruch 1, Wirkung des weiteren dadurch gekennzeichnet, daß durch die Verwendung ätherischer Öle
alle anderen Wirkstoffe ebenfalls ins Hautinnere mitgerissen werden."
Die Zurückweisung ist im wesentlichen damit begründet, daß die beanspruchte
Lehre nicht so vollständig und deutlich offenbart sei, daß ein Fachmann sie ausführen könne. Abgesehen davon, daß im Anspruch 1 selbst keine konkreten Wirkstoffe genannt seien, fehlten nämlich sowohl in der Beschreibung als auch im ursprünglich einzigen Beispiel die Mengenangaben für die dort angegebenen einzelnen Wirkstoffkomponenten. Das Vorliegen einer von der Anmelderin geltend
gemachten Kombinationswirkung war darüber hinaus als nicht belegt und aufgrund der fehlenden Angabe einer konkreten Zusammensetzung als nicht erkennbar angesehen worden. Mit Amtsbescheid vom 6. September 1999 hat die Prüfungsstelle ferner mangelnde erfinderische Tätigkeit geltend gemacht. Im Zusammenhang damit wurde im Laufe des Prüfungsverfahrens auf folgende Druckschriften hingewiesen:
(1)
(2)
(3)
(4)
(5)
(6)
(7)
(8)
DE 329 672 A
Hagers Handbuch der pharmazeutischen Praxis, 1979, Band 6, Teil
C, S 268 bis 272
SÖFW-Journal, 1995, 7, S 486 bis 489
Pharmazeutische Zeitung, 1955, 140(48), S 4 bis 11
SÖFW-Journal, 1992, 16, S 1008 bis 1019
WO 99/02128 A1
DE 39 15 535 A1
WO 98/40086 A2.
Gegen den Beschluß richtet sich die Beschwerde der Anmelderin. Sie vertritt
sinngemäß die Auffassung, das von ihr beschriebene Verfahren und die von ihr
mit der Hautcreme angegebene Kombination von Merkmalen seien neu, beruhten
auf einer erfinderischen Tätigkeit und seien auch ausführbar. Dazu reicht sie ein
aus zwei "Merkmalskomponenten" bestehendes Ausführungsbeispiel ein. Im Zusammenhang damit führt sie aus, daß - wie zu ersehen sei - für den Fachmann
keine Hindernisse hinsichtlich der Ausführbarkeit beständen. Im übrigen seien die
in der Rezeptur angegebenen Mengen weder verbindlich noch zwingend und
weitere Modifikationen möglich. Im weiteren rügt sie unter Hinweis auf § 73 (4)
PatG, daß die Beschwerde nicht vor Ablauf von einem Monat seit deren Einreichung dem Bundespatentgericht vorgelegt worden sei.
Sie beantragt sinngemäß,
das nachgesuchte Patent zu erteilen und die Beschwerdegebühr
zurückzuzahlen.
Wegen weiterer Einzelheiten wird auf den Akteninhalt verwiesen.
II.
Die Beschwerde der Anmelderin ist zulässig (§ 73 PatG). Sie mußte in der Sache
aber deshalb erfolglos bleiben, weil das Patentamt im Ergebnis zu Recht die Patentanmeldung zurückgewiesen hat.
Die formale Zulässigkeit des geltenden Anspruches 1 kann dahin gestellt bleiben.
Es kann ferner dahin gestellt bleiben, ob die Ausführbarkeit gegeben ist und es
braucht auch nicht darauf eingegangen zu werden, ob der beanspruchten Hautcreme noch Neuheit zukommt, weil ihre Bereitstellung jedenfalls nicht auf einer erfinderischen Tätigkeit beruht.
Der Anmeldung liegt das Problem zugrunde, daß bei der Anwendung bekannter
Hautcremen zusätzlich kosten- und zeitaufwendige Gesichtsmassagen oder Massagen erforderlich sind, um die Durchblutung der Haut also die Anregung des
Kreislaufes zu fördern und zur notwendigen Selbstreinigung und Re-generation
der Haut anzuregen (vgl Erstunterlagen Beschreibung S 1 Abs 1).
Als Lösung wird ein Verfahren zur Fertigung einer Creme oder Salbe vorgeschlagen. Beansprucht wird dieses aber nur mit den stofflichen Merkmalen der hergestellten Creme, nämlich mit den Komponenten Wirkstoff/Tinktur aus der Trigonella
Foenum graecum L. und ätherische Öle. Übereinstimmend damit ist auch der
geltende Patentanspruch 1 auf die Hautcreme selbst gerichtet. Gegenstand der
vorliegenden Anmeldung und Lösung des der Anmeldung zugrunde liegenden
Problems ist daher nach Auffassung des Senates eine Hautcreme, die eine Wirkstofftinktur aus der Trigonella Foenum graecum L. sowie ätherische Öle enthält
(vgl Erstunterlagen Ansprüche 1 und 2 iVm Beschreibung S 1 Abs 1 und 2).
Den nächstliegenden Stand der Technik stellt die Entgegenhaltung (6) dar, gemäß
der Hautcremen, die Trigonella Foenum enthalten, mit der Zielsetzung angewendet werden, der Bildung von Falten entgegenzuwirken, die Feuchtigkeit der Haut
zu erhalten und Hautunreinheiten wie zB Akne oder Ekzeme zu lindern. Gleichzeitig vermittelt (6) auch die Lehre, daß Trigonella Foenum selbst regenerierende Eigenschaften gegenüber den Epidermiszellen der Haut besitzt und in der Kosmetik
zur Behandlung trockener Haut verwendet wird (vgl Ansprüche 1, 3, 17 bis 19 iVm
Beschreibung S 3 Abs 5, S 4 Abs 1 und 5, S 5 Abs 1, S 6 Abs 4 und 5, sowie S 8
Abs 3 bis S 9 Abs 4).
Mit der vorliegenden Anmeldung wird nun eine Hautcreme beansprucht, die im
Unterschied zu (6) neben Trigonella Foenum graecum L. auch ätherische Öle enthält. Von ätherischen Ölen ist aber nicht nur bekannt, daß sie eine tonisierende
und durchblutungsfördernde Wirkung besitzen, dh zur Regeneration und Selbstreinigung der Haut anregen (vgl zB (4) S 8 li Sp Abs 1 sowie S 9 Tabelle 2 "Rosmary extract"). Der Entgegenhaltung (8) ist darüber hinaus die Lehre zu entnehmen, daß sie gemeinsam mit Trigonella Foenum graecum L. in topisch anwendbaren, medizinischen und kosmetischen Zubereitungen zur Hautpflege verwendet
werden können. Dabei werden im Zusammenhang mit den ätherischen Ölen auch
die anmeldungsgemäß verwendeten Öle Rosmarinöl, Zitronenöl und Teebaumöl
genannt (vgl Ansprüche 1, 2, 4, 5 10 und 12 iVm Beschreibung S 9 Abs 4, S 10
Abs 1, 3 und 4, S 11 Abs 2, 3 und 5 sowie S 13 Tabelle 1 und S 14 Tabelle 2).
Angesichts dieses Standes der Technik kann es nicht mehr als erfinderische Leistung angesehen werden, wenn der Fachmann nun auf der Suche nach einer
Hautcreme, die die Durchblutung der Haut anregen und damit die Regeneration
fördern soll, entsprechend der mit (8) vermittelten Lehre ätherische Öle neben Trigonella Foenum graecum L. auch in einer Creme einsetzt. Die angestrebten Wirkungen waren für ihn nämlich zu erwarten gewesen, nachdem nicht nur beide in
Rede stehenden Komponenten auf die Haut eine regenerierende bzw durchblutungsfördernde Wirkung ausüben, sondern auch, nachdem bereits für eine Hautcreme, die keine ätherischen Öle aber Trigonella Foenum graecum L. enthält, jene
Wirkungen beschrieben werden, die nach der vorliegenden Anmeldung mit der
beanspruchten Creme gleichfalls erzielt werden sollen, nämlich eine Regeneration
der Haut, eine Fältchenglättung, eine Linderung von Hautunreinheiten und eine
Beseitigung von Fehlfunktionen wie zB trockener Haut (vgl (6) Ansprüche 17 bis
19 iVm Beschreibung S 3 Abs 5, S 4 Abs und S 6 Abs 5 sowie Erstunterlagen S 1
Abs 3). Inwiefern sich nun aber die beanspruchte Hautcreme, die im übrigen beliebig sowohl in Bezug auf die Mengenverhältnisse als auch in Bezug auf die weiteren Komponenten zusammengesetzt sein kann, vom Stand der Technik durch
eine besondere, bisher nicht beschriebene Wirkung unterscheiden könnte, ist nicht
ersichtlich. Um eine solche Wirkung zu erreichen, mögen insbesondere ausgewählte Mengenverhältnisse erforderlich sein. Mengenangaben im Zusammenhang
mit den Wirkstoffen sind aber mit den ursprünglich eingereichten Unterlagen nicht
offenbart worden.
Das mit der Beschwerdebegründung eingereichte Ausführungsbeispiel ist nicht
dazu geeignet, die erfinderische Tätigkeit zu begründen, denn eine Hautcreme,
die aus zwei getrennten, nacheinander anzuwendenden Komponenten besteht, ist
so nicht ursprünglich offenbart.
Der nach Anspruch 1 beanspruchten Hautcreme kommt infolgedessen keine Patentfähigkeit zu. Dieser Anspruch ist daher nicht gewährbar.
Der hiervon abhängige Anspruch 2, der im übrigen gleichfalls keine konkreten Angaben zur Zusammensetzung der Hautcreme enthält, muß sein Schicksal teilen,
weil über den Antrag der Patentinhaberin nur insgesamt entschieden werden
kann.
Für den Senat sind daher keine Gründe ersichtlich, die zur Aufhebung des angefochtenen Beschlusses führen könnten.
III.
Die von der Anmelderin gerügte verspätete Vorlage der Beschwerde an das Bundespatentgericht hat keine verfahrensrechtliche Bedeutung, da es sich bei der im
PatG § 73 Abs 4 Satz 3 genannten Vorlagefrist um eine uneigentliche Frist handelt, deren Versäumung oder Nichteinhaltung sanktionslos bleibt (vgl Benkard
9. Aufl § 73 Rdn 55; GRUR 1985 S 373 – Abhilfe VI).
Für eine Rückzahlung der Beschwerdegebühr besteht kein Grund, weil an der
Sachbehandlung durch das Deutsche Patent- und Markenamt nichts zu beanstanden ist und andere Billigkeitsgründe weder geltend gemacht noch erkennbar sind.
Eine mündliche Verhandlung ist von der Anmelderin nicht beantragt und bei der
gegebenen Sachlage vom Senat nicht für sachdienlich erachtet worden. Die Zurückweisung der Beschwerde war daher im schriftlichen Verfahren zu beschließen.
Moser
Harrer
Procksch-Ledig
Gerster
prö