BPatG Beschluss vom 14.03.2002 – 25 W (pat) 127/01

BUNDESPATENTGERICHT

25 W (pat) 127/01

_______________

(Aktenzeichen)

An Verkündungs Statt

zugestellt am

…

B E S C H L U S S

In der Beschwerdesache

…

betreffend die Markenanmeldung 398 38 287.5

hat der 25. Senat (Marken-Beschwerdesenat) des Bundespatentgerichts aufgrund

der mündlichen Verhandlung vom 18. Oktober 2001 unter Mitwirkung des

Vorsitzenden Richters Kliems sowie der Richter Brandt und Engels

beschlossen:

Die Beschwerde wird zurückgewiesen. 6.70

G r ü n d e

I.

BerlinCard

Die Bezeichnung

ist am 9. Juli 1998 für eine Vielzahl von Waren und Dienstleistungen der Klassen 9, 16, 35, 36, 38, 39, 41 und 42 ua "bespielte und unbespielte Ton- und Bildträger aller Art...; Magnetaufzeichnungsträger und Datenträger..., Computer, Bilder, Lampen, Automaten...; Lichtbild- und Druckereierzeugnisse, nämlich Druckschriften aller Art..., Werbung; Finanzwesen, Immobilienwesen; Vermögensverwaltung; Telekommunikation..., Transport mittels Fahrzeugen...; Verlagswesen...;

Dienstleistungen eines Internet-Providers; Erstellen und Bereitstellen von Datenbanken...; Bewirtung und Verpflegung von Gästen; Beherbergung von Gästen;

Veranstaltung von Reisen" zur Eintragung in das Markenregister angemeldet worden.

Die Markenstelle des Deutschen Patent- und Markenamts hat nach Beanstandung

in zwei Beschlüssen, von denen einer im Erinnerungsverfahren ergangen ist, die

Anmeldung zurückgewiesen. Der angemeldeten Gesamtbezeichnung fehle in

Bezug auf die beanspruchten Waren und Dienstleistungen jegliche Unterscheidungskraft im Sinne von § 8 Abs 2 Nr 1 MarkenG. Zur bargeldlosen Zahlungsabwicklung würden in nahezu allen Geschäftsbereichen Karten mit verschiedenen

funktionalen Ausstattungen, technischen Eigenschaften und Verwendungszwekken ausgegeben wie zB Scheck-, Kredit-, Telefon-, Kunden-, Kopier-, Club- oder

Mitgliedskarten. Hierbei werde bei den einzelnen Kartenarten üblicherweise dem

in den deutschen Sprachgebrauch eingegangenen Sachbegriff "Card" ein Zusatz

betreffend den Einsatzbereich bzw die Art oder den Funktionszweck der jeweiligen

Karte oder den Kreis der Abnehmer vorangestellt (wie zB Smartcard, Paycard,

Datacard, Creditcard, Bahncard, Phonecard usw). Die aus "Card" in Verbindung

mit der geografischen Angabe

"Berlin" gebildete Wortzusammenfügung

"BerlinCard" stelle deshalb eine sprachüblich gebildete, sich in ihrem beschreibenden Aussagegehalt als Synonym für "Karte für den Raum Berlin" den angesprochenen Verkehrskreisen ohne weiteres und unmittelbar erschließende Sachangabe dar. In Bezug auf die Waren der Klasse 9 besage "BerlinCard" nur, dass

diese dazu dienten, die auf der Berlin-Karte gespeicherten Informationen (Magnetaufzeichnungsträger und Datenträger) zu lesen oder dass diese Waren für den

bargeldlosen Betrieb geeignet und bestimmt seien (Geräte, Apparate, Automaten,

Zubehör) bzw dass sie nur mit der Berlin-Karte als Berechtigungsausweis benutzt

werden könnten. Bezüglich der restlichen Waren stelle die angemeldete Bezeichnung lediglich einen Sachhinweis auf den Inhalt und die Thematik dieser Produkte

dar und bringe in Verbindung mit den beanspruchten Dienstleistungen lediglich

beschreibend zum Ausdruck, dass diese mittels einer "BerlinCard" in Anspruch

genommen bzw erbracht werden könnten oder sich inhaltlich mit solchen Karten

beschäftigten. "BerlinCard" gebe deshalb lediglich über die Art, Zweckbestimmung

und den Inhalt der beanspruchten Waren und Dienstleistungen Auskunft und

weise auch keinen darüber hinausgehenden, hinreichend phantasievollen Gesamteindruck auf.

Hiergegen richtet sich die Beschwerde der Anmelderin mit dem Antrag,

die Beschlüsse der Markenstelle des DPMA aufzuheben,

hilfsweise,

die Eintragung mit Zusatz in der Klasse 9 "jeweils ausgenommen Datenspeicherkarten" zuzulassen.

Die Markenstelle berücksichtige nicht, dass nach der gebotenen restriktiven

Anwendung des § 8 Abs 2 Nr 1 MarkenG irgendeine Unterscheidungskraft in

Bezug auf die beanspruchten Waren und Dienstleistungen ausreiche, eine Schutzfähigkeit zu begründen. Selbst wenn die Interpretation der angemeldeten Bezeichnung als Synonym für "Karte für den Raum Berlin" zuträfe, stünde dies einer hinreichenden Unterscheidungskraft nicht entgegen. Denn es würde nicht deutlich,

was hierunter genau zu verstehen sei und es handele sich insbesondere - wie

auch in der vergleichbaren Entscheidung des Bundesgerichtshofs "SWISS

ARMY" - nicht um eine konkret die Waren oder Dienstleistungen selbst betreffende Beschaffenheits- bzw Merkmalangabe im Sinne von § 8 Abs 2 Nr 2

MarkenG, zumal es sich um eine Wortneuschöpfung handele, die sich durch eine

untypische, phantasievolle Schreibweise auszeichne. Es sei deshalb nicht verständlich, weshalb "BerlinCard" zB für die Waren "Tonfilme, Computertastaturen,

Leuchtschilder, Zeitungen, oder Ton- und Bildträger" rein beschreibend sein solle

und schlichtweg unzutreffend, wenn im Hinblick auf die Waren der Klasse 9 auf

die beschreibende Bedeutung der angemeldeten Bezeichnung hingewiesen

werde. Selbst wenn zB Magnetaufzeichnungsträger und Datenträger dazu dienen

sollten, die auf einer Berlin-Karte gespeicherten Informationen zu lesen, so wäre

der angemeldete Begriff nicht rein beschreibend, da sich kein Verbraucher hierunter ein Gerät vorstelle, das die auf einer Karte gespeicherten Daten ablese.

Ebenso fehle es hinsichtlich der Vielzahl weiterer Dienstleistungen und Waren wie

zB Druckereierzeugnisse, Werbung, Franchising, Finanzwesen, Öffentlichkeitsarbeit, Unternehmensberatung und -verwaltung usw an einem direkten inhaltlichen

Zusammenhang mit der von der Markenstelle gewählten Interpretation, zumal aufgrund der hilfsweise zu den Waren der Klasse 9 erklärten Beschränkung "ausgenommen Datenspeicherkarten" eine Zahlungsfunktion ausgeschlossen sei.

Vorsorglich werde darauf hingewiesen, dass auch ein Eintragungshindernis nach

§ 8 Abs 2 Nr 2 MarkenG nicht bestehe, da - wie die Markenstelle selbst festgestellt

habe - die angemeldete Bezeichnung allenfalls eine typische mittelbare Beschreibung darstelle, zumal das Markenamt nicht den von der Rechtsprechung geforderten Nachweis erbracht habe, dass an dem fremdsprachlichen und lexikalisch

nicht nachweisbaren Begriff "BerlinCard" ein Freihaltungsbedürfnis bestehe.

Selbst wenn man jedoch der Auffassung der Markenstelle folgte und der angemeldeten Bezeichnung ein rein beschreibende Qualität zuspreche, bezöge sich

diese allenfalls und ausschließlich auf eine Karte, welche die Speicherung bzw

Verarbeitung Berlin-bezogener Daten betreffe oder typischerweise in Berlin zum

Einsatz komme. Auch diese Annahme sei jedenfalls aufgrund der hilfsweise

erklärten Beschränkung des Verzeichnisses zu der Warenklasse 9 ausgeschlossen.

Die mit der Ladung zum Verhandlungstermin übersandte Internetrecherche des

Senats rechtfertige keine andere Bewertung. Denn die als Treffer angeführte

Leseanfrage zur Bedeutung der "BerlinCard" betreffe das Internetportal der

Anmelderin selbst und sei im übrigen gerade ein untrügerisches Zeichen für Unterscheidungskraft. Insoweit werde auf den umfangreichen wettbewerbsrechtlichen

Rechtsstreit um die "BerlinCard" im Jahr 2000 mit dem Berliner TAGESSPIEGEL

und ein Urteil des LG Berlin verwiesen. Dort sei ausgeführt, dass es sich bei der

"BerlinCard" um einen Kaufschein handele, der wahllos an jedermann ausgegeben werde, als Instrument der Werbung diene und - für die formale Berechtigung

an den Besitz der Karte anknüpfend - Ausweisfunktion aufweise, weil er zum

Bezug von Waren berechtige. Nichts anderes tue die angemeldete Bezeichnung.

Diese weise auch auf einen bestimmten Geschäftsbetrieb hin. Dass hiermit eine

Art von "Rabattfunktion" verbunden sei, stehe der Eintragung auch nicht entgegen.

Denn wie zahlreiche "Membershipcards" diverser Clubs belegten, sei dies zulässig, wobei der Verbraucher eine derartige "Rabattkarte" auch nicht der Stadt

Berlin, sondern einem Unternehmen zuordnen werde. Auch die weiteren Treffer zu

der von dem damaligen Verkehrssenator der Stadt Berlin geplanten "Berlin-Card"

des öffentlichen Nahverkehrs sei nicht realisiert worden. Eine derartige "Berlin-

Card" des Berliner Verkehrsverbundes existiere nicht. Ferner überzeugten auch

die durch die Internetrecherche des Senats belegten Verwendungsnachweise und

Bezeichnungen wie "EssenCard", "KölnCard" oder "HamburgCard" im Hinblick auf

die unterschiedliche und uneinheitliche Eintragungspraxis des DPMA und Bundespatentgerichts nicht, wonach auch neben zahlreichen Wort/Bildmarken die Wortmarken wie "Rheincard, JENACARD oder IsarCard" eingetragen worden seien,

während anderseits Wortmarken wie

"KölnCard, RügenCard, CityCard,

NorderneyCard oder MünchenCard" die Eintragung versagt worden sei. Dies

bestätige zudem die Eintragungspraxis für europäische Markenanmeldungen des

Harmonisierungsamts für den Binnenmarkt, wonach die Wortmarken "Parma

Card" oder "Berlin-Marathon" ua für Marathonlauf eingetragen worden seien.

Andernfalls erscheine zur Klärung der Eintragbarkeit und zur Sicherung einer einheitlichen Eintragungspraxis die Zulassung der Rechtsbeschwerde sinnvoll.

Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf die angefochtenen Beschlüsse der Markenstelle, den Inhalt der Recherchen sowie auf die Schriftsätze der Anmelderin

und den weiteren Akteninhalt Bezug genommen.

II.

Die Beschwerde der Anmelderin ist zulässig. Sie hat jedoch in der Sache keinen

Erfolg. Nach Auffassung des Senats stehen der Eintragung der Bezeichnung

"BerlinCard" für sämtliche mit der Anmeldung beanspruchten Waren und Dienstleistungen - auch nach der hilfsweise zu den Waren der Klasse 9 des Verzeichnisses erklärten Beschränkung "jeweils ausgenommen Datenspeicherkarten" - die

Schutzhindernisse fehlender Unterscheidungskraft im Sinne von § 8 Abs 2 Nr 1

und des Freihaltungsbedürfnisses an beschreibenden Angaben im Sinne von § 8

Abs 2 Nr 2 MarkenG entgegen.

1.) Unterscheidungskraft ist nach ständiger Rechtsprechung im Hinblick auf die

Hauptfunktion der Marke, die Ursprungsidentität der gekennzeichneten Waren

oder Dienstleistungen zu gewährleisten, die einer Marke innewohnende (konkrete)

Eignung, vom Verkehr als Unterscheidungsmittel für die von der Marke erfassten

Waren oder Dienstleistungen eines Unternehmens gegenüber solchen anderer

Unternehmen aufgefasst zu werden (vgl zur st Rspr BGH GRUR 2001, 1150

- LOOK; BGH GRUR 2002, 64 - INDIVIDUELLE; EuGH GRUR 2001, 1148, 1149

Tz 22 - Bravo). Deshalb kann die Frage, ob ein Zeichen eine solche Unterscheidungskraft besitzt, nicht abstrakt ohne Berücksichtigung der Waren oder Dienstleistungen, die sie unterscheiden sollen, beurteilt werden (EuGH GRUR 2001,

1148, 1149 Tz 22, 29 - Bravo), wobei grundsätzlich von einem großzügigen Maßstab auszugehen ist und es insbesondere auch keiner eigentümlichen oder originellen Zeichenbildung oder eines Phantasieüberschusses bedarf, um Unterscheidungskraft zu begründen (vgl BGH WRP 2000, 741, 742 – LOGO; EuG GRUR Int.

2001, 756, 759 Tz 39 - EASYBANK - zu Art 7 Abs 1 Buchst b und c GMV).

Eine solche Unterscheidungskraft ist der angemeldeten Bezeichnung "BerlinCard"

in Bezug auf die beanspruchten Waren und Dienstleistungen jedoch abzusprechen. Die angesprochenen Verkehrskreise werden vielmehr in der Verwendung

der Bezeichnung "BerlinCard" im Zusammenhang mit den beanspruchten Waren

und Dienstleistungen, welche ohne weiteres im Verkehr im Zusammenhang mit

Kartensystemen erhältlich sein oder in Anspruch genommen werden können, ausschließlich einen Sachhinweis sehen. Dieser besagt, dass die jeweilige Ware und/

oder Dienstleistung im Rahmen eines Kartensystems "BerlinCard", welches wie

eine "elektronische Geldbörse" bzw eine "Rabattkarte" oder "Mitgliedskarte" funktioniert, erhältlich ist oder in Anspruch genommen werden kann. Deshalb wird der

Verkehr in "BerlinCard" keine Marke der beanspruchten einzelnen Waren und

Dienstleistungen sehen.

a) Aus der Sicht der angesprochenen allgemeinen Verkehrskreise, insbesondere auch des maßgeblichen durchschnittlich informierten, aufmerksamen und

verständigen Durchschnittsverbrauchers, erschließt sich die Bezeichnung

"BerlinCard" sofort und ohne weiteres Nachdenken als Synonym für "BerlinKarte"

oder "Karte für Berlin", zumal die Verwendung des englischen Wortes "Card"

heute zum allgemeinen inländischen Sprachgebrauch gehört und dem Verbraucher längst aufgrund einer Vielzahl entsprechender Wortbildungen insbesondere

im Zusammenhang mit den vielseitigen Anwendungsmöglichkeiten von Chipkarten

geläufig ist. Die Markenstelle hat hierauf bereits hingewiesen und einige Bezeichnungen wie "Smartcard, Paycard, Creditcard" usw aufgezählt (vgl hierzu auch

Rankl/Effig, Handbuch der Chipkarten, Aufbau, Funktionsweise, Einsatz von

Smart Cards, S. 23 ff und 28 ff zur Unterscheidung von Magnetstreifen-, Chipkarten, optischen Speicherkarten usw sowie zur Verbreitung).

b) Karten kommt aber auch - wie die Anmelderin selbst hinsichtlich der von ihr

in Berlin initiierten Multifunktionskarte "BerlinCard" dargelegt hat - als sog. "Ausweiskarte" oder "Mitgliedskarte" auch ohne Zahlungsfunktion eine erhebliche

Bedeutung zu. Derartige Karten gewähren - wie der Senat anhand der im Internet

recherchierten Kartensysteme auch belegen konnte - Vergünstigungen unterschiedlicher Art oder dienen als bloße Berechtigungskarte zB für kostenfreien

Zugang. Hierbei zeigt insbesondere die erhebliche Anzahl von sog. "Städtekarten", dass sich das zunehmende Angebot multifunktionaler Karten (Smartcards)

auch auf den Bereich geographischer Anbindung an ein regionales Anbietersystem erstreckt. Diese werden von der Stadtverwaltung selbst oder von sonstigen

einzelnen privaten regionalen Anbietern bzw von einem Anbieterverbund wie zB

dem Einzelhändlerverbund einer Stadt, bestimmten Dienstleistungsunternehmen

wie zB städtischen oder privaten Verkehrsbetrieben und Reiseunternehmen oder

von Trägern kultureller Einrichtungen in den unterschiedlichsten Bereichen des

täglichen Lebens etabliert. Derartige Karten können einer effektiveren Verwaltung

dienen, werden aber insbesondere zu Werbe- oder Rabattzwecken angeboten,

indem sie sogenannte Bonuspunktsysteme oder kostenfreie Berechtigungen für

Besucher und/oder Kunden ermöglichen.

Der Senat hat unter anderem die Bezeichnung "EssenCard" für eine mit "Karte für

Essen" beworbene, kostenfrei erhältliche Kundenkarte belegt, die mit einem

Bonuspunktesystem den bargeldlosen Einkauf bei kooperierenden Händlern in der

Stadt Essen ermöglicht. Ferner ist nach der Internetrecherche eine sog.

"KölnCard" als multifunktionale Chipkarte (Smartcard) in Planung, die sich als

elektronischer Fahrausweis, als Eintrittskarte, als Schlüssel (Signatur) für das

"OnlineRathaus", für Reservierungen oder für die Zahlung von Gebührenabrechnungen (zB Kfz-Zulassung) verwenden lassen soll. Demgegenüber gewährt zB die

von der Tourismus-Zentrale der Stadt Hamburg herausgegebene Multifunktionskarte "HamburgCard" ua Vergünstigungen in Museen, bei Stadt- Hafenrundfahrten

und Tarifvergünstigungen des Hamburger Verkehrsverbundes.

Dieser Sachverhalt belegt - ebenso wie auch die weiteren Beispiele sogenannter

multifunktionaler Karten, insbesondere auch sonstige mit Städtenamen versehene

Karten zeigen - dass derartige Kartensysteme dem Verbraucher bereits bekannt

sind, zunehmend etabliert werden und entsprechend ihres Einsatzbereichs üblicherweise

beschreibend

als

"HamburgCard, DresdenCard, KölnCard,

AugsburgCard, LeipzigCard" usw benannt werden.

c) Handelt es sich wie vorliegend um ein Waren- und Dienstleistungsverzeichnis, welches wegen der weiten Oberbegriffe eine Vielzahl einzelner Waren und

Dienstleistungen umfasst, so ist das angemeldete Zeichen bereits dann von der

Eintragung für den jeweilig beanspruchten Oberbegriff ausgeschlossen, wenn sich

auch nur für eine spezielle hierunter fallende Ware bzw Dienstleistung ein Eintragungshindernis ergibt (vgl BGH WRP 2002, 91, 93-94 – AC - unter Hinweis auf

BGH GRUR 1997, 634, 635 - Turbo II - zum Löschungsverfahren). Insoweit ist

nämlich zu berücksichtigen, dass es andernfalls möglich wäre, ein für bestimmte

Waren und Dienstleistungen bestehendes Eintragungshindernis dadurch zu umgehen, dass in das Verzeichnis ein entsprechend weit gefasster Waren-/Dienstleistungsbegriff aufgenommen wird. Soweit deshalb die beanspruchten weitgefassten Oberbegriffe wie zB "Werbung; oder Finanzwesen" einzelne Dienstleistungen

wie zB Werbung für eine "BerlinCard oder ein hierauf bezogenes Zahlungssystem"

umfassen können, ist deshalb die Eintragung des angemeldeten Zeichens bereits

ausgeschlossen, wenn auch nur für eine derartige spezielle Dienstleistung ein Eintragungshindernis besteht.

d) Unabhängig davon, dass unter einzelne Warenoberbegriffe wie "Datenträger"

nach dem Hauptantrag auch Datenspeicherkarten

fallen können,

für die

"BerlinCard" bei der Verwendung der Karten im Rahmen eines Zahlungs- oder Mitgliedsystems usw für den Raum Berlin ohnehin eine schutzunfähige Sachangabe

wäre, bedarf dies bereits deshalb keiner vertiefenden Erörterung, weil der angemeldeten Bezeichnung "BerlinCard" auch in Bezug auf alle sonstigen sowie nach

dem Hilfsantrag maßgeblichen Waren und Dienstleistungen, die weder Datenspeicherkarten noch hierauf bezogene Dienstleistungen eines Kartenunternehmens

selbst betreffen, die markenrechtliche Unterscheidungskraft abzusprechen ist.

aa) Der Verkehr wird in "BerlinCard" in Bezug auf diese sonstigen Waren oder

Dienstleistungen keinen Hinweis auf eine betriebliche Ursprungsidentität dieser

Waren oder Dienstleistungen selbst sehen, so dass sich die angemeldete

Bezeichnung als nicht unterscheidungskräftig erweist. Das gilt auch dann, wenn

die Produkte oder Leistungen mit Hilfe einer so benannten Karte erworben oder

beansprucht werden können oder hiermit in einem sonstigen Zusammenhang stehen. Denn der Verkehr versteht "BerlinCard" selbst bei einer Verwendung im

unmittelbaren Zusammenhang mit der Ware oder Dienstleistung lediglich als

Sachhinweis auf ein bestimmtes Zahlungs- oder Mitgliedssystem, dessen Vorteile

er in Verbindung mit dem Besitz einer als "BerlinCard" bezeichneten Multifunktionskarte realisieren kann und welches ihm insbesondere Erleichterungen oder

Vergünstigen gewährt. Dies gilt um so mehr, als der Verbraucher heute nicht nur

im engeren Kreis sogenannter Club-, Kunden-, oder Membershipcards an die

unterschiedlichsten Kartenanbieter und -systeme gewöhnt ist, sondern - wie auch

die Recherche belegt hat - an regionale Cardsysteme, die ebenso wie sonstige

beschreibende Card-Bezeichnungen (zB "Eurocard, Smartcard, Creditcard") häufig im Zusammenhang mit Waren oder Dienstleistungen verwendet werden (zB

auch Paycard-Systeme) und denselben Zwecken dienen. Der Verbraucher nimmt

deshalb auch bei der aus "Card" und dem geografischen Zusatz "Berlin" gebildeten Bezeichnung nicht an, es handele sich um den Hinweis auf eine betriebliche

Ursprungsidentität der beanspruchten Waren oder Dienstleistungen wie zB "Computer, Bilder, Finanz-, Immobilienwesen; Telekommunikation..., Bewirtung und

Verpflegung von Gästen; Veranstaltung von Reisen" selbst, ebenso wie er bei

einem hiermit in Zusammenhang stehenden Hinweis auf "Eurocard" oder "Creditcard" nicht glaubt, es handle sich hierbei um eine Marke für die erworbenen Produkte oder die in Anspruch genommenen Dienstleistungen selbst, zumal diese

üblicherweise unter einer eigenen Hersteller-, Händler- oder Dienstleistungsmarke

angeboten werden.

bb) Die angesprochenen Verkehrskreise werden vielmehr in der Verwendung der

Bezeichnung "BerlinCard" im Zusammenhang mit diesen Waren und Dienstleistungen ausschließlich einen Sachhinweis des Inhalts sehen, dass diese im Rahmen eines Kartensystems "BerlinCard" erhältlich sind oder in Anspruch genommen werden können. Es kommt deshalb für die Beurteilung der Unterscheidungskraft der angemeldeten Bezeichnung in Bezug auf diese Waren und Dienstleistungen auch nicht darauf an, ob bereits mit der bloßen Ausweisfunktion einer Karte

naturgemäß ein konkreter markenrechtlicher Herkunftshinweis verbunden ist. Die

insoweit von der Anmelderin - unter Hinweis auf den um die "Berlin-Card" geführten Rechtsstreit vor dem LG Berlin - gezogene Schlussfolgerung könnte deshalb

allenfalls für (programmierte und bereits bestimmten Zwecken gewidmeten) Speicherkarten selbst oder hierauf gerichtete Dienstleistungen eines Kartenunternehmens von Bedeutung sein und wird im übrigen auch vom Senat nicht geteilt. So

haben zB die auf eine Ausweisfunktion beschränkten Legitimationspapiere (zB

Garderoben- oder Gepäckkarten) nicht zwangsläufig eine markenmäßige Funktion.

cc) Unerheblich ist ferner, ob die angesprochenen Verkehrskreise aufgrund der

angemeldeten Bezeichnung die Art und/oder den konkreten Leistungsumfang

eines derartigen Kartensystems erkennen können, da hierdurch das eindeutige

Verständnis des Verkehrs von "BerlinCard" als allgemeine und unmissverständliche Sachbezeichnung für ein Zahlungs- oder Berechtigungssystem nicht berührt

wird (vgl auch für die Sammelbezeichnung "Bücher für eine bessere Welt" BGH

MarkenR 2000, 330, 332). Es kann auch dahin stehen, ob die hier angemeldete

Bezeichnung etwa nach den Vorschriften über die Kollektivmarken (§§ 97 ff

MarkenG) eingetragen werden könnte. Als Individualmarke fehlt ihr vorliegend jegliche Unterscheidungskraft.

e) Auch stellt die angemeldete Bezeichnung - anders als in der Entscheidung

"Baby-dry" des EuGH (MarkenR 2001, 400) - keine durch die konkrete Schreibweise oder die Verwendung des englischen Wortbestandteils "Card" vom üblichen

Sprachgebrauch abweichende Gesamtbezeichnung für ein derartiges regionales

Kartensystem dar, wie bereits die von der Anmelderin selbst genannte stattliche

Anzahl von entsprechend gebildeten Bezeichnungen wie "KölnCard, RügenCard,

CityCard, NorderneyCard oder MünchenCard" belegt. Der Verbraucher hat auch

deshalb keine Veranlassung, die angemeldete Bezeichnung - selbst wenn es sich

um eine lexikalisch nicht nachweisbare Wortbildung handelt (vgl zB BGH GRUR

2001, 1151, 1552 - marktfrisch; Althammer/Ströbele MarkenG, 6. Aufl., § 8

Rdn 142) und der Anmeldung wohl nur die konkrete Schreibweise mit dem Großbuchstaben "C" in der Wortmitte zugrunde zu legen ist (vgl hierzu auch BPatG

MarkenR 2000, 280, 284-285 – CC 1000/Cec) - als individualisierenden, betrieblichen Herkunftshinweis zu verstehen.

2.) Soweit die Anmelderin unter Hinweis auf die ständige Rechtsprechung des

Bundesgerichtshofs die Auffassung vertritt, dass der angemeldeten Bezeichnung

eine Unterscheidungskraft schon deshalb zuzusprechen sei, weil es sich nicht um

eine beschreibende Angabe, insbesondere nicht um eine die Waren oder Dienstleistungen selbst unmittelbar betreffende Beschaffenheits- bzw Merkmalsangabe

im Sinne von § 8 Abs 2 Nr 2 MarkenG, und auch nicht um eine sonstige gebräuchliche Bezeichnung handele, kann dieser Auffassung hier weder in der Sache noch

hinsichtlich des Verständnisses der zitierten Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs gefolgt werden.

a) Es ist zwar zutreffend, dass der Bundesgerichtshof in ständiger Rechtsprechung (vgl zB BGH GRUR 2002, 64 - INDIVIDUELLE) im Zusammenhang mit der

Unterscheidungskraft auf die Formulierung abstellt:

"Kann einer Wortmarke kein für die fraglichen Waren im Vordergrund stehender beschreibender Begriffsinhalt zugeordnet werden und handelt es sich auch sonst nicht um ein

gebräuchliches Wort der deutschen oder einer bekannten

Fremdsprache, das vom Verkehr - etwa auch wegen einer

entsprechenden Verwendung in der Werbung - stets nur als

solches und nicht als Unterscheidungsmittel verstanden wird,

so gibt es keinen tatsächlichen Anhalt dafür, dass ihr die

Unterscheidungseignung und damit

jegliche Unterscheidungskraft fehlt. "

b) Hieraus kann jedoch nicht geschlossen werden, dass der für die Beurteilung

der Unterscheidungskraft "im Vordergrund stehende beschreibende Begriffsinhalt"

auf die von § 8 Abs 2 Nr 2 MarkenG erfassten Merkmalsangaben reduziert werden

darf, zumal damit insbesondere schwerlich in Einklang zu bringen wäre, dass zu

dem Kreis nicht unterscheidungskräftiger Bezeichnungen im Sinne von § 8 Abs 2

Nr. 1 MarkenG auch solche zählen, bei denen es sich um gebräuchliche Worte der

Alltagssprache handelt, ohne dass der Bundesgerichtshof

insoweit einen

beschreibenden Bezug zur Ware oder Dienstleistung verlangt (vgl hierzu auch

Ströbele, Absolute Eintragungshindernisse im Markenrecht, GRUR 2001, 658,

662).

Das von der Anmelderin vertretene restriktive Verständnis der vorgenannten Formulierung des Bundesgerichtshofs und der in der Begründung zum MarkenG

(BT Drucksache 12/6581 vom 14.01.1994, Seite 70) geforderten Handhabung der

Schutzhindernisse ist auch weder anhand der von ihr angeführten Entscheidungen

des Bundesgerichtshofs zur Unterscheidungskraft belegbar noch steht ein solches

Verständnis mit der sonstigen Rechtsprechung in Einklang.

aa) So hat der Bundesgerichtshof für solche Wortfolgen, welche nicht eine angemeldete Ware oder Dienstleistung selbst beschreiben, sondern nur ihren möglichen Inhalt benennen, eine Unterscheidungskraft verneint. Er hat hierzu in der

Entscheidung "REICH UND SCHOEN" (MarkenR 2001, 363, 365) ausgeführt,

dass sich diese Wortfolge ua für die Dienstleistungen "Fernsehunterhaltung; Film-

und Fernsehproduktion" auch bei Anlegung des gebotenen großzügigen Maßstabes auf eine verständliche Beschreibung des Inhalts der Werke beschränke, die

Gegenstand dieser Dienstleistungen seien. Der Verkehr werde den titelartig

zusammengefassten Aussageinhalt wegen der Nähe dieser Dienstleistungen zum

Werktitel und des mit ihm bezeichneten Inhalts der Produktionen unmittelbar und

ohne weitere Überlegungen auf die betreffenden Dienstleistungen selbst beziehen, für welche die Eintragung erfolgen soll.

Ebenso hat der Bundesgerichtshof zu der Wortfolge "Gute Zeiten - Schlechte Zeiten" (MarkenR 2001, 368, 370) darauf abgestellt, dass auch bei Anlegung des

gebotenen großzügigen Maßstabs für die Beurteilung der Unterscheidungskraft

sich diese für die Waren und Dienstleistungen "Tonträger, Bücher, Magazine, Ausstrahlung von Fernsehprogrammen, Fernsehunterhaltung und Filmproduktion" auf

eine verständliche Beschreibung des Inhalts der Werke beschränke und deshalb

das Schutzhindernis fehlender Unterscheidungskraft bestehe.

bb) Diese Auffassung wird für Gemeinschaftsmarken geteilt vom Gericht Erster

Instanz der Europäischen Gemeinschaften (EuG), welches zu der für eine Vielzahl

von Dienstleistungen ua "Verbreitung von Hörfunk- und Fernsehsendungen; Telekommunikation; Vermietung von Filmen; Verwertung von Film- und Fernsehnebenrechten auf dem Gebiet des Merchandising; Entwicklung von Software..."

angemeldeten Bezeichnung "CINE COMEDY" (GRUR Int. 2001, 864, 866) ausgeführt hat, dass die hierfür nach Art 7 Abs 1 Buchst b GMV wegen fehlender Unterscheidungskraft erfolgte Zurückweisung der Anmeldung durch das Harmonisierungsamt für den Binnenmarkt (HABM) zu Recht erfolgt sei.

cc) Ebenso hat in der Entscheidung "CARCARD" (MarkenR 2001, 82, 84 Tz 22-

23) das HABM zu den Schutzhindernissen nach Art 7 Abs 1 Buchst b GMV ausgeführt, dass die für eine Vielzahl von Waren und Dienstleistungen angemeldete

Bezeichnung "CARCARD" für alle im Zusammenhang mit einem Automobil und

dessen Benutzung anfallenden Waren und Dienstleistungen eine bloße beschreibende Beschaffenheits- und Bestimmungsangabe darstelle, die sich den angesprochenen allgemeinen Verkehrskreisen ohne weiteres als schlagwortartiger

Ausdruck dafür erschließe, dass die beanspruchten Waren und Dienstleistungen

unter Einsatz und mithilfe einer elektronisch lesbaren Karte verfügbar sei, wie dies

auch die herkömmliche "credit card" - wenn auch nicht fahrzeug- oder halterspezifisch - ermögliche.

dd) Auch die von der Anmelderin zitierte Entscheidung "SWISS ARMY" (GRUR

2001, 240) steht dem nicht entgegen und lässt insbesondere nicht den Schluss zu,

der Bundesgerichtshof habe bereits aus der Annahme, dass "SWISS ARMY" in

Bezug auf die beanspruchten Waren "Armbanduhren" keine unter § 8 Abs 2 Nr 2

MarkenG letzte Alternative "sonstige Merkmale" fallende Qualitätsangabe darstelle, den Schluss gezogen, der Bezeichnung "SWISS ARMY" komme bereits

deshalb Unterscheidungskraft zu. Der Bundesgerichtshof hat vielmehr sinngemäß

ausgeführt, die mit "SWISS ARMY" verbundene Qualitätsvorstellung der Verbraucher von einer Herstellung der Uhren nach Vorgaben der Schweizer Armee könne

durchaus als ein der konkreten Unterscheidungseignung entgegenstehender

Umstand gesehen werden. Er hat letztlich die Unterscheidungskraft der Bezeichnung "SWISS ARMY" nur deswegen bejaht, weil er auf eine bestehende Indizwirkung aufgrund ausländischer Voreintragungen und eine künftig mögliche konkrete

Verwendungsform und Positionierung der Bezeichnung abgestellt hat (welche

allerdings wohl nicht zum Gegenstand der Beurteilung eines Eintragungsverfahrens gehört - vgl hierzu auch Ströbele, aaO, GRUR 2001, 658, 664; Hacker,

Rechtsgrund und Reichweite des § 8 II Nr.1 MarkenG, GRUR 2001, 630, 632).

c) Die Beurteilung fehlender Unterscheidungskraft darf auch nach Auffassung

des Senats nicht auf die dem eigenständigen Eintragungshindernis nach § 8

Abs. 2 Nr. 2 MarkenG unterliegenden beschreibenden Sachaussagen reduziert

werden und zwar auch dann nicht, wenn man zutreffender Weise unter die dort

genannte "sonstige" Merkmalsangabe auch "irgendwie bedeutsame Umstände mit

Bezug auf die Waren oder Dienstleistungen" einbezieht und das geforderte Kriterium eines unmittelbaren Warenbezugs nicht zu einschränkend auslegt (vgl hierzu

Ströbele GRUR 2001, 658, 662; Althammer/Ströbele MarkenG, 6. Aufl., § 8

Rdn 114, aA Fezer Markenrecht, 3. Aufl., § 8 Rdn 19a-f, 36, 97j, 123a ff - im Hinblick auf eine gebotene restriktive Auslegung des Anwendungsbereichs von § 8

Abs 2 Nr 1 MarkenG, zugleich die extensive Auslegung des unmittelbaren Produktbezugs durch das BPatG kritisierend). Insoweit kann sich allenfalls eine

gewisse indizielle Bedeutung ergeben (vgl hierzu und den Ausnahmen Althammer/

Ströbele MarkenG, 6. Aufl., § 8 Rdn 26-27). Auch der Bundesgerichtshof hat insoweit in neuerer Zeit Veranlassung gesehen, die auch von der Anmelderin in Bezug

genommenen Äußerungen einer restriktiven Anwendung der Schutzhindernisse

insbesondere zu den Anforderungen an den unmittelbaren Warenbezug klarzustellen. Der Bundesgerichtshof hat darauf hingewiesen, es sei zwar zutreffend,

dass die Nachteile, die von der Eintragung einer Sachangabe als Marke ausgehen, durch die Regelung des § 23 Nr. 2 MarkenG in Grenzen gehalten werden

und deshalb im Eintragungsverfahren nicht jeder denkbaren Behinderungsmöglichkeit Rechnung getragen zu werden brauche. Das Eintragungsverbot des § 8

Abs. 2 Nr. 2 MarkenG diene aber auch dazu, das Risiko für die Benutzer beschreibender Angaben und das von einer eingetragenen Marke ausgehende Einschüchterungspotential in Grenzen zu halten (vgl BGH MarkenR 2000, 330, 332 - Bücher

für eine bessere Welt). Dementsprechend hat er in den parallel zu dieser Entscheidung ergangenen, nicht veröffentlichten Beschlüssen vom 17. Februar 2000

AZ I ZB 33/97 "Bücher für eine bessere Welt" und AZ I ZB 33/97 "Bücher für eine

humanere Welt" nicht nur eine Unterscheidungskraft der jeweiligen Wortfolge verneint, sondern auch das Schutzhindernis des § 8 Abs 2 Nr 2 MarkenG über die

Ware "Bücher" hinaus ausdrücklich für die Waren "Schallplatten, Compact Disc,

Filme (Video-, Fernseh-, Kinofilme) je bespielt" bejaht. Ferner hat der Bundesgerichtshof klargestellt, dass das Fehlen "jeglicher" Unterscheidungskraft i.S. von § 8

Abs. 2 Nr. 1 MarkenG im Lichte der Anforderungen an eine markenrechtliche

Unterscheidungskraft zu beurteilen ist und nicht auf die (geringeren) Anforderungen an die Unterscheidungskraft abzustellen ist, wie sie für Werktitel gelten (BGH

MarkenR 2001, 368, 370 - Gute Zeiten - Schlechte Zeiten - mwN).

aa) Aus der Sicht des Verkehrs kann es zahlreiche - im Einzelfall zu untersuchende - Gründe geben, in einem Zeichen keinen herkunftsbezogenen Hinweis zu

sehen - insbesondere bei mittelbar beschreibenden Bezeichnungen bzw solchen

mit lediglich assoziativer Verbindung zur Ware oder Dienstleistung oder Werbeschlagwörtern - welche dem Schutzhindernis an beschreibenden Angaben im

Sinne des § 8 Abs 2 Nr 2 MarkenG nicht unterfallen und auch nicht zu den allgemein gebräuchlichen Wörter der Alltagssprache zählen (vgl hierzu Althammer/

Ströbele MarkenG, 6. Aufl., § 8 Rdn 92; Ingerl, Die markenrechtliche Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs, GRUR Int. 2001, 581, 583 li Sp zum Verständnis der EuGH Chiemsee-Entscheidung; aA Fezer Markenrecht, 3. Aufl., § 8

Rdn 36). § 8 Abs 2 Nr 1 MarkenG würde praktisch keinen eigenständigen Anwendungsbereich haben, wenn man die Annahme einer nicht unterscheidungskräftigen (beschreibenden) Angabe auf die Voraussetzungen einer sonstigen Merkmalsangabe im Sinne von § 8 Abs 2 Nr 2 MarkenG reduziert. Dies gilt insbesondere bei einem restriktiven Verständnis des unmittelbaren Warenbezugs. Das

Schutzhindernis des § 8 Abs 2 Nr 1 MarkenG würde dadurch in einer dem Gesetz

nicht entnehmbaren Weise eingeengt (vgl zum Ströbele GRUR 2001, 658, 662;

Hacker GRUR 2001, 630 ff; Ingerl GRUR Int. 2001, 581, 583).

bb) Eine solche auf § 8 Abs 2 Nr 2 MarkenG bezogene Prüfung der Unterscheidungskraft in Bezug auf beschreibende Angaben kommt um so weniger in

Betracht, als die in der Rechtsprechung zum teil vorgenommene Orientierung des

Prüfungsmaßstabes am Grad eines bestehenden Freihaltungsbedürfnisses (so

wurde vielfach BGH GRUR 1991, 136, 137 - NEW MAN - verstanden) nicht mehr

aufrecht erhalten werden kann. Der Gerichtshof der Europäischen Gemeinschaften (EuGH) hat die rechtliche Selbständigkeit beider Schutzhindernisse in der

"Chiemsee"-Entscheidung (GRUR 1999, 723 Tz 48) betont (vgl hierzu auch

Althammer/Ströbele MarkenG, 6. Aufl., § 8 Rdn 27; Ingerl, GRUR Int. 2001, 581,

583 li Sp oben). Dem hat sich der Bundesgerichtshof ausdrücklich angeschlossen

(BGH GRUR 2000, 722, 723 - LOGO; BGH GRUR 2001, 334, 336 – Gabelstapler;

BGH MarkenR 2001, 71, 73 - Stabtaschenlampe). Zu berücksichtigen ist ferner,

dass insoweit auch in tatsächlicher Hinsicht kein zwingender Grund ersichtlich ist,

quasi in einem Umkehrschluss beschreibenden Angaben schon deshalb Unterscheidungskraft zuzusprechen, weil sie nicht unter § 8 Abs 2 Nr 2 MarkenG fallen.

Dies gilt insbesondere dann, wenn man dessen Regelungsgehalt restriktiv interpretiert (zur Bedeutung des § 8 Abs 2 Nr 1 MarkenG als Auffangtatbestand vgl

auch Althammer/Ströbele MarkenG, 6. Aufl., § 8 Rdn 27; Ströbele, GRUR 2001,

658, 662 ff; Hacker GRUR 2001, 630 ff).

3.) Allerdings ist nach Auffassung des Senats vorliegend das angemeldete Zeichen aufgrund der getroffenen tatsächlichen Feststellungen auch nach § 8 Abs 2

Nr 2 MarkenG als beschreibende freihaltungsbedürftige Merkmalsangabe von der

Eintragung ausgeschlossen. Denn es ist zur Überzeugung des Senats hinreichend

belegt, dass "BerlinCard" - insbesondere für den geografischen Raum Berlin - als

konkreter, sich ohne weiteres Nachdenken erschließender und unmittelbar beschreibender Sachhinweis für ein sonstiges Merkmal der beanspruchten Waren

und Dienstleistungen bzw einen unmittelbar mit diesen in Beziehung stehenden

Umstand (vgl hierzu zB BGH GRUR 1999, 1093, 1094 - FOR YOU) dienen kann

und deshalb einem berechtigten aktuellen Freihaltungsbedürfnis der Allgemeinheit, insbesondere der Mitbewerber unterliegt.

Selbst wenn man die aufgrund der Internet-Recherche festgestellten Verwendungsnachweise für "BerlinCard" als unzureichend ansähe, würde dies der Versagung der Eintragung wegen eines bestehenden Freihaltungsbedürfnisses iSv § 8

Abs 2 Nr 2 MarkenG nicht entgegenstehen. Denn nach ständiger Rechtsprechung

ist ein Freihaltungsbedürfnis auch dann anzunehmen, wenn die fragliche Bezeichnung gegenwärtig noch nicht als Sachangabe verwendet wird, eine solche Verwendung im Hinblick auf die genannten anderen Städtekarten aber jederzeit in

Zukunft zu erwarten ist (vgl EuG MarkenR 2001, 324, 326 Tz 29 ff – UNIVERSAL-

TELEFONBUCH -; BGH MarkenR 2001, 2001, 363, 365 - REICH UND SCHOEN -

mit weiteren Nachweisen).

aa) "BerlinCard" stellt einen unmissverständlichen, sich ohne weiteres erschließenden Ausdruck dar und vermag deshalb die Funktion als Sachbegriff ohne weiteres zu erfüllen (vgl hierzu auch BGH GRUR 2001, 1151, 1552 - marktfrisch;

BGH MarkenR 2001, 408, 410 - INDIVIDUELLE; ferner Althammer/Ströbele

MarkenG, 6. Aufl., § 8 Rdn 20, 92). Auch mangelt es nicht an der für eine freihaltebedürftige Sachbezeichnung erforderlichen Eindeutigkeit. Denn die mit einer verallgemeinernden Aussagen einhergehende Unbestimmtheit steht der Eignung als

freihaltebedürftiger Sachbegriff nicht entgegen (vgl für die Sammelbezeichnung

"Bücher für eine bessere Welt" BGH MarkenR 2000, 330, 332), zumal wenn wie

hier nicht ausschließlich ein fachsprachliches, sondern zugleich auch ein Verwendungsinteresse der Unternehmen als verbraucherorientierte werbewirksame Sachinformation im Vordergrund steht und deshalb selbst begrifflich eher unbestimmte

Angaben zur Beschreibung geeignet und freihaltebedürftig sein könnten (vgl zur

Bedeutung des Verkehrsverständnisses auch Althammer/Ströbele MarkenG,

6. Aufl., § 8 Rdn 26, 69; EuG MarkenR 2001, 320, 322 Tz. 27 und Tz. 37

- EuroHealth - zu Art. 7 Abs 1 Buchst. b GMV).

bb) Bei der angemeldeten Bezeichnung handelt es sich auch um eine sonstige

Merkmalsangabe der beanspruchten Waren und Dienstleistungen im Sinne von

§ 8 Abs 2 Nr 2 MarkenG letzte Alternative. Denn "BerlinCard" enthält eine für den

Verkehr wichtige, die beanspruchten Waren und Dienstleistungen selbst betreffende Sachinformation - nämlich dass diese Waren und Dienstleistungen mittels

einer "BerlinCard" erworben oder in Anspruch genommen werden können. Der an

derartige Kartensysteme mit vergleichbaren Bezeichnungen gewöhnte Verkehr

wird diesen konkreten, unmittelbaren Bezug zu den beanspruchten Waren und

Dienstleistungen auch sofort und ohne weiteres Nachdenken erkennen (vgl hierzu

auch EuG MarkenR 2001, 320, 322 Tz. 27, 37 - EuroHealth).

Ein engeres Verständnis des für die "sonstige" Merkmalsangabe erforderlichen

unmittelbaren und konkreten Warenbezugs bzw Bezugs zur Dienstleistung stünde

auch nicht in Einklang mit dem in § 8 Abs 2 Nr 2 MarkenG beispielhaft abgesteckten gesetzlichen Rahmen. Denn danach sind auch Angaben, die zur

Bezeichnung der Menge, des Wertes, der Bestimmung, der geografischen Herkunft oder der Zeit der Herstellung dienen können, Merkmalsangaben und ausdrücklich von der Eintragung als Marke ausgeschlossen, obwohl sie vielfach keineswegs ein substantielles Waren- oder Dienstleistungsmerkmal angeben und

auch von unterschiedlicher Bedeutung für den Warenverkehr und die umworbenen

Verkehrskreise sind. So ist etwa die Packungsgröße bei ursprünglich "losen"

Waren wie zB Tee, Milch oder Zement keine substantielle Wareneigenschaft, sondern in erster Linie eine Vertriebsmodalität. Selbst Bestimmungsangaben haben

manchmal keine Auswirkung auf das Wesen der Waren oder Dienstleistungen,

sondern stellen nur eine sonstige Sachinformation oder allgemeine Werbeaussage

dar (zB "Kaffee für Genießer" oder "Steuertipps für Aufgeweckte"). Auch Wert- und

Preisangaben ergeben sich regelmäßig nicht zwingend aus der Ware oder Dienstleistung selbst, sondern erst unter Hinzuziehung weiterer Faktoren. Schließlich

können der Herstellungsort und die Herstellungszeit zwar teilweise eine warencharakterisierende gegenständliche Bedeutung haben (zB bei Wein), teilweise mag

darin aber nicht einmal ein sonst für die beteiligten Verkehrskreise relevanter

Umstand liegen (zB bei Büchern oder Haushaltsgeräten).

Insoweit erschiene es auch widersprüchlich und mit der gesetzlichen Wertung

nicht vereinbar, wenn man für die vorliegend maßgebliche "sonstige Merkmalsangabe" einen unmittelbaren Bezug der beschreibenden Angabe "BerlinCard" zu den

beanspruchten Waren und Dienstleistungen mit der Begründung verneinen würde,

die hierin liegende Sachaussage einer Erwerbs- bzw Bezugsberechtigung mittels

einer BerlinKarte beschreibe keine "für den Warenverkehr wichtige und für die

umworbenen Abnehmerkreise irgendwie bedeutsame Umstände mit Bezug auf die

Waren und Dienstleistungen", weil es sich um eine nicht spezifisch waren- bzw

dienstleistungsbezogene Vertriebsmodalität handele. Dies gilt insbesondere dann,

wenn man mit den Vertretern einer restriktiven Auslegung des Schutzhindernisses

der beschreibenden Angabe im Sinne von § 8 Abs 2 Nr 2 MarkenG für solche, die

unter die gesetzlich nur beispielhaft aufgezählten Merkmalsangaben fallen, kein

zusätzliches Kriterium fordert, andererseits aber bei den "sonstigen" Merkmalsangaben wie für die Angabe von Vertriebsmodalitäten die Unmittelbarkeit mit der

Begründung verneint, es fehle an dem hierfür maßgeblichen "kennzeichenrechtlichen Marken-Produktzusammenhang" (vgl hierzu Fezer, Markenrecht, 3. Aufl., § 8

Rdn 132 und 133). Gerade wenn man - zutreffender Weise - für die Abgrenzung

freihaltungsbedürftiger beschreibender Angaben nicht auf ein rein formal begriffliches Verständnis der Unmittelbarkeit abstellt, sondern eine wertende Betrachtung

vornimmt (auf die Funktion des Markenschutzes abstellend Fezer, Markenrecht,

3. Aufl., § 8 Rdn 133), besteht nämlich keine Veranlassung, insoweit einen unterschiedlichen, strengeren Maßstab als bei den gesetzlich genannten Merkmalsangaben anzulegen, zumal der Schutzzweck der gleiche ist (vgl zu der Gefahr der

Monopolisierung bei Vertriebsmodalitäten Fezer, Markenrecht, 3. Aufl., § 8

Rdn 188).

cc) So hat auch der Bundesgerichtshof in den nicht veröffentlichten Parallelentscheidungen vom 17. Februar 2000 AZ I ZB 33/97 "Bücher für eine bessere Welt"

und AZ I ZB 33/97 "Bücher für eine humanere Welt" jeweils ausdrücklich ua für die

beanspruchten Waren "Schallplatten, Compact Disc, Filme (Video-, Ferneseh-,

Kinofilme) je bespielt" das Schutzhindernis des § 8 Abs 2 Nr 2 MarkenG mit der

Begründung bejaht, dass die früher nur in Buchform vertriebene Literatur heute

auch als CD (u.U. mit sog. Videoclips) oder Kassette angeboten werde, welche

ihrer Funktion nach die Aufgabe des Buches erfüllen können. Er hat somit die

unmittelbar beschreibende Sachangabe "Bücher für..." auch bei gegenständlich

anderen, aber funktionsgleichen Waren als nicht schutzfähig angesehen.

Auch das EuG hat in der bereits angeführten Entscheidung "CINE COMEDY"

(GRUR Int. 2001, 864, 866) das dem § 8 Abs 2 Nr 2 MarkenG entsprechende

Schutzhindernis nach Art 7 Abs 1 Buchst c GMV bejaht. Die ohne weiteres Nachdenken als Warenbezeichnung "Filmkomödie" verständliche Wortkombination

"CINE COMEDY" stelle zu den fraglichen Dienstleistungen einen konkreten und

unmittelbaren Bezug her, namentlich zu denjenigen, die konkret und unmittelbar

die Ware Filmkomödie oder deren Herstellung betreffen könnten und beschreibe

deshalb eines ihrer Merkmale im Sinne von Art 7 Abs 1 Buchst c GMV (vgl auch

EuG GRUR Int. 2001, 556 - CINE ACTION).

Ebenso hat das HABM in der "CARCARD" Entscheidung ausdrücklich über das

Eintragungshindernis fehlender Unterscheidungskraft nach Art 7 Abs 1 Buchst b

GMV hinaus auch das Schutzhindernis für beschreibende Angaben nach Art 7

Abs 1 Buchst. c GMV angenommen.

Auch die Ausführungen des Bundesgerichtshofs zu den Anmeldungen "REICH

UND SCHOEN" (vgl MarkenR 2001, 363, 365) sowie "Gute Zeiten - Schlechte Zeiten" (MarkenR 2001, 369, 370) könnten dafür sprechen, dass er in der "verständlichen Beschreibung des Inhalts der Werke" eine sonstige unmittelbare Merkmalsangabe im Sinne von § 8 Abs 2 Nr 2 MarkenG gesehen hat. Sollte dies nicht der

Fall sein, so läge darin im Hinblick auf die Feststellung fehlender Unterscheidungskraft eine zusätzliche Bestätigung dafür, dass die Annahme fehlender Unterscheidungskraft bei beschreibenden Angaben nicht auf solche im Sinne von § 8

Abs 2 Nr 2 MarkenG beschränkt werden darf.

4.) Soweit die Anmelderin darauf verwiesen hat, dass auch eine Vielzahl sonstiger entsprechend gebildeter Marken national wie auch international eingetragen

worden seien, kommt diesen Eintragungen, selbst wenn sie nicht bereits wegen

der abweichenden Waren- und Dienstleistungsverzeichnisse eine unterschiedliche

Beurteilung nahe legen, keine Bindungswirkung oder präjudizielle Bedeutung für

die Beurteilung der Unterscheidungskraft zu (vgl BGH BlPMZ 1998, 248, 249

- Today; Althammer/Ströbele MarkenG, 6. Aufl., § 8 Rdn 85-87, insbesondere

auch zu dem unzutreffenden Argument einer Selbstbindung). So hat auch das

EuG wiederholt unter Hinweis auf seine ständige Rechtsprechung ausgeführt,

dass die Entscheidungspraxis der nationalen Markenämter und die Anerkennung

der Unterscheidungskraft eines ähnlichen Zeichens durch die Entscheidung nationaler Gerichte der Mitgliedstaaten nur Umstände darstellen, die für die Eintragung

einer Gemeinschaftsmarke berücksichtigt werden können, ohne jedoch entscheidend zu sein (EuG MarkenR 2001, 320, 322 Tz. 29 - EuroHealth; EuG MarkenR

2001, 418, 423, Tz. 65 – Waschmitteltablette - mwH).

Zwar kann der Eintragung fremdsprachiger ausländischer Bezeichnungen im

jeweilig ursprünglichen Sprachraum durchaus auch für die Beurteilung im Inland in

tatsächlicher Hinsicht indizielle Bedeutung jedenfalls für ein mögliches Freihaltungsinteresse - im positiven wie im negativen Sinne - zukommen (vgl hierzu BGH

MarkenR 2000, 420, 422 - RATIONAL SOFTWARE CORPORATION mwH; BGH

MarkenR 2001, 304, 305-306 - GENESCAN; Althammer/Ströbele MarkenG,

6. Aufl., § 8 Rdn 87-88). Vorliegend ist aber bereits deshalb auch insoweit keine

andere Bewertung gerechtfertigt, weil die aufgezeigten beschreibenden Verwendungsnachweise gerade das maßgebliche deutschsprachige Inland betreffen und

zudem die Anmelderin selbst auf eine Vielzahl von entsprechend gebildeten Wortzeichen verweist, deren Anmeldung für vergleichbare Waren und Dienstleistungen

mangels Schutzfähigkeit zurückgewiesen worden

ist

(CityCard; KölnCard,

RügenCard; NorderneyCard; Mallorca Card; TegernseeCard, MünchenCard).

5.) Der Senat hat der Anregung der Anmelderin folgend die Rechtsbeschwerde

gemäß § 83 Abs 2 MarkenG zugelassen.

Kliems

Brandt

Engels

Fa