Rechtsprechung / BPatG / 2002
BPatG Beschluss vom 25.04.2002 – 25 W (pat) 43/01
25. Senat
BUNDESPATENTGERICHT
_______________
(Aktenzeichen)
B E S C H L U S S
In der Beschwerdesache
…
betreffend die Markenanmeldung 397 07 262.7
hat der 25. Senat (Marken-Beschwerdesenat) des Bundespatentgerichts in der
Sitzung am 25. April 2002 unter Mitwirkung des Vorsitzenden Richters Kliems sowie der Richter Brandt und Engels 10.99
beschlossen:
Auf die Beschwerde der Anmelderin wird der Beschluss der Markenstelle für Klasse 42 des Deutschen Patent- und Markenamts
vom 10. September 1999 aufgehoben.
G r ü n d e
I.
Das am 19. Februar 1997 als Marke für
"Software zur Überwachung der tatsächlichen Einblenddauer von
Sponsorhinweisen in Fernsehübertragungen von Sportereignissen; Werbung und Marketing; Telekommunikation; Durchführung
von Medienanalysen; Dienstleistungen eines Programmierers"
angemeldete Zeichen
siehe Abb. 1 am Ende
soll nach einer im Beschwerdeverfahren nach Übergang in das schriftliche Verfahren mit Schriftsatz vom 11. März 2002 erklärten Beschränkung des Waren- und
Dienstleistungsverzeichnisses noch für
"Werbung und Marketing, Telekommunikation, Durchführung von
Medienanalysen, Dienstleistungen eines Programmierers, sämtliche Dienstleistungen ausgenommen solche, die auf tageszeitlich
orientierte Kontrollfunktionen gerichtet sind oder solche zum Gegenstand haben"
in das Markenregister eingetragen werden.
Die Markenstelle für Klasse 42 des Deutschen Patent- und Markenamts hat - noch
ausgehend von dem ursprünglichen unbeschränkten Waren- und Dienstleistungsverzeichnis - die Schutzfähigkeit der angemeldeten Marke mit Beschluss einer
Beamtin des höheren Dienstes vom 10. September 1999 verneint und die Anmeldung wegen fehlender Unterscheidungskraft zurückgewiesen. Die Wortkombination stelle für die angemeldeten Waren und Dienstleistungen eine unmittelbar beschreibende und den angesprochenen Verkehrskreisen auch überwiegend bekannte Angabe dar. Die graphisch/bildliche Ausgestaltung gehe nicht über das
heute werbeübliche Maß hinaus und könne die Schutzfähigkeit der angemeldeten
Marke auch in ihrer Gesamtheit nicht begründen.
Hiergegen richtet sich die Beschwerde der Anmelderin mit dem Antrag,
den Beschluss der Markenstelle für Klasse 42 des Deutschen Patent- und Markenamts vom 10. September 1999 aufzuheben und
die angemeldete Marke mit dem mit Schriftsatz vom
11. März 2002 eingeschränkten Warenverzeichnis einzutragen.
Das nunmehr eingeschränkte Dienstleistungsverzeichnis trage den vom Senat in
der mündlichen Verhandlung vom 28. Februar 2002 nicht nur hinsichtlich der ursprünglich beanspruchten "Software", sondern auch in Bezug auf die noch beanspruchten Dienstleistungen geäußerten Bedenken gegen die Schutzfähigkeit in
vollem Umfang Rechnung. Zu dem unbeschränkten Waren- und Dienstleistungsverzeichnis hat sie die Auffassung vertreten, die Übersetzung "Übernachtkontrolle"
stelle keinen spezifischen Hinweis auf Eigenschaften der beanspruchten Software
und somit keine konkrete Sachaussage dar. Für allgemeine Begriffsgehalte sei die
Schutzfähigkeit aber zu bejahen. Hinsichtlich der beanspruchten Dienstleistungen
sei schon tatsächlich nicht nachvollziehbar, inwieweit hierzu ein Bezug zu "einer
Kontrolle während des Abends hinsichtlich der tatsächlichen Einblenddauer von
Sponsorhinweisen in Fernsehsendungen" bestehen solle.
Wegen der Einzelheiten wird auf den Inhalt der Verfahrensakten Bezug genommen.
II.
Die Beschwerde der Anmelderin ist zulässig und hat auch in der Sache Erfolg.
Nach Auffassung des Senats stehen der Eintragung der angemeldeten Marke mit
dem nunmehr durch Streichung der Waren "Software zur Überwachung der tatsächlichen Einblenddauer von Sponsorhinweisen in Fernsehübertragungen von
Sportereignissen" und Aufnahme des Ausnahmevermerks "sämtliche Dienstleistungen ausgenommen solche, die auf tageszeitlich orientierte Kontrollfunktionen
gerichtet sind oder solche zum Gegenstand haben" beschränkten Dienstleistungsverzeichnis keine Schutzhindernisse nach § 8 Abs 2 Nr 1 und Nr 2 MarkenG mehr
entgegen.
Auch der Senat neigt allerdings zu der Auffassung der Markenstelle, dass die graphisch gestaltete angemeldete Bezeichnung "Over Night Control", die die hier angesprochenen Fachverkehrskreise ohne weiteres im Sinne von "Übernacht-Kontrolle" verstehen, unter Berücksichtigung der nicht eingeschränkten Fassung des
Verzeichnisses der Waren und Dienstleistungen wegen des möglichen Bezugs zur
Art, Bestimmung bzw zum Inhalt/Gegenstand der zurückgewiesenen Waren und
Dienstleistungen einen im Vordergrund stehenden Aussagegehalt und deshalb
keine Unterscheidungskraft im Sinne von § 8 Abs 2 Nr 1 MarkenG aufweist und
darüber hinaus für die nunmehr ausgenommenen Waren und Dienstleistungen
auch eine beschreibende und freihaltungsdürftige Bestimmungsangabe darstellt.
Insoweit war zunächst zu berücksichtigen, dass wegen der weiten, unbeschränkten Dienstleistungs-Oberbegriffe im ursprünglichen Verzeichnis der Waren und
Dienstleistungen für die Beurteilung bestehender Schutzhindernisse hinsichtlich
der Bezeichnung "Over Night Control" keine andere Bewertung gerechtfertigt ist,
als dies für die unmittelbar auf eine "über Nacht erfolgende Kontrolle bzw ausgeübte Kontrollfunktion" gerichteten Dienstleistungen der Fall wäre. Denn bei einem
Waren- und/oder Dienstleistungsverzeichnis, welches wie vorliegend wegen der
weiten Oberbegriffe eine Vielzahl einzelner Dienstleistungen umfasst, ist das angemeldete Zeichen bereits von der Eintragung ausgeschlossen, wenn sich auch
nur für eine spezielle unter den eingetragenen Oberbegriff fallende Dienstleistung
ein Eintragungshindernis ergibt (vgl hierzu BGH WRP 2002, 91 "AC").
Soweit die Anmelderin darauf hingewiesen hat, dass die Bezeichnung "Over Night
Control" in der Übersetzung "Übernachtkontrolle" keinen spezifischen Hinweis auf
Eigenschaften der beanspruchten Software selbst darstelle und ein Bezug zu den
beanspruchten Dienstleistungen tatsächlich nicht erkennbar, für allgemeine Begriffgehalte die Schutzfähigkeit aber zu bejahen sei, stände dies nach der jüngeren Rechtsprechung des BGH der Annahme von Schutzhindernissen nach § 8
Abs 2 Nr 1 und Nr 2 MarkenG nicht entgegen. Der Bundesgerichtshof hat hierzu in
der Entscheidung "REICH UND SCHOEN" (MarkenR 2001, 2001, 363, 365) ausgeführt, dass sich diese Wortfolge für die Dienstleistungen "Fernsehunterhaltung;
Zusammenstellung von Rundfunk- und Fernsehprogrammen; Film- und Fernsehproduktion; Videofilmproduktion" auch bei Anlegung des gebotenen großzügigen
Maßstabes auf eine verständliche Beschreibung des Inhalts der Werke beschränke, die Gegenstand dieser Dienstleistungen seien und der Verkehr den titelartig
zusammengefassten Aussageinhalt wegen der Nähe dieser Dienstleistungen zum
Werktitel und des mit ihm bezeichneten Inhalts der Produktionen unmittelbar und
ohne weitere Überlegungen auf die betreffenden Dienstleistungen selbst beziehen
werde, für die die Eintragung erfolgen soll. Ebenso hat der Bundesgerichtshof zu
der Wortfolge "Gute Zeiten - Schlechte Zeiten" darauf abgestellt, dass sich diese
wegen des thematischen Bezugs für die Waren und Dienstleistungen "Tonträger,
Bücher, Magazine, Ausstrahlung von Fernsehprogrammen, Fernsehunterhaltung
und Filmproduktion" auf eine verständliche Beschreibung des Inhalts der Werke
beschränke (MarkenR 2001, 368, 370 - Gute Zeiten - Schlechte Zeiten) und deshalb die Schutzhindernisse des § 8 Abs 2 Nr 1 und Nr 2 MarkenG angenommen.
Im Vergleich dazu beschreibt die hier angemeldete Marke "OVER NIGHT CON-
TROL" die wesentlichen Merkmale, wie Art, Inhalt und Zweck der beanspruchten
Dienstleistungen in deutlich konkreterer und unmittelbarerer Weise, so dass unter
Berücksichtigung der genannten Rechtsprechung des BGH der vorliegenden Anmeldung ohne weiteres die erforderliche Unterscheidungskraft abzusprechen ist.
Diese ein Schutzhindernis begründenden Überlegungen greifen jedoch nicht mehr
durch, da die Anmelderin nach dem eingeschränkten Verzeichnis der Waren und
Dienstleistungen Schutz für "Software zur Überwachung der tatsächlichen Einblenddauer von Sponsorhinweisen in Fernsehübertragungen von Sportereignissen" nicht mehr beansprucht und hinsichtlich der Dienstleistungen den Ausnahmevermerk "sämtliche Dienstleistungen ausgenommen solche, die auf tageszeitlich
orientierte Kontrollfunktionen gerichtet sind oder solche zum Gegenstand haben"
aufgenommen hat.
Die hier in erster Linie angesprochenen Fachverkehrskreise werden die englischsprachige Bezeichnung "Over Night Control" auch im Hinblick auf das Tätigkeits-
und Geschäftsgebiet der Anmelderin als Hinweis auf eine "über Nacht" bzw in der
Nachtzeit erfolgende, regelmäßig mittels EDV und/oder Telekommunikation, Kontrolle bzw eine entsprechend ausgeübte Kontrollfunktion zum Zwecke der Erfassung, Analyse, Auswertung etc von Inhalten und Zeiten insbesondere bei Fernsehübertragungen verstehen. Sämtliche beanspruchten Dienstleistungen können
auf einen solche Bestimmung gerichtet sein bzw eine solche Kontrollfunktion im
Sinne der og Rechtsprechung des BGH zum Thema oder Gegenstand haben.
In Bezug auf die aufgrund des Ausnahmevermerks nur noch beschränkt beanspruchten Dienstleistungen weist die Bezeichnung "Over Night Control" bei einer
solchen inhaltlichen Bedeutung aber weder einen im Vordergrund stehenden Aussagegehalt auf noch handelt es sich um eine sonstige gebräuchliche Bezeichnung, die stets nur als solche und nicht als betriebliches Unterscheidungskennzeichen verstanden wird (vgl hierzu zB BGH MarkenR 2001, 209, 210 - Test it; MarkenR 2001, 408, 409 - INDIVIDUELLE), so dass keine Gründe ersichtlich sind, der
angemeldeten Bezeichnung jegliche Unterscheidungskraft Sinne von § 8 Abs 2
Nr 1 MarkenG abzusprechen. Die angemeldete Wortkombination ist vielmehr geeignet, vom Verkehr als Unterscheidungsmittel für die nunmehr noch der Anmeldung zugrundeliegenden Dienstleistungen gegenüber solchen anderer Unternehmen aufgefasst zu werden, zumal es zur Begründung von Unterscheidungskraft
auch keines weiteren Phantasieüberschusses, sonstiger besonderer Auffälligkeiten oder Besonderheiten der Markenbildung bedarf (vgl auch zu Art 7 Abs 1
Buchst b und c GMV: EuG MarkenR 2001, 181, 184 Tz 39 und Tz 40 - EASY-
BANK) und bei der Beurteilung der absoluten Schutzhindernisse grundsätzlich ein
großzügiger Maßstab anzulegen ist. Die in dem Ausnahmevermerk enthaltene
Formulierung "tageszeitlich orientierte Kontrollfunktionen" berücksichtigt dabei,
dass aufgrund der oftmals weltweit oder doch in Erdteilen mit verschiedenen Zeitzonen ausgestrahlten Fernsehübertragungen, insbesondere von Sportereignissen,
wie auch die entsprechenden Kontrollfunktionen die Richtigkeit des Ausdrucks
"Übernacht"-Kontrolle" von der Tageszeit in den jeweiligen verschiedenen Zeitzonen abhängig ist.
Danach kommt es auf die Frage, ob die grafische Ausgestaltung die Schutzfähigkeit zu begründen vermag, für die Entscheidung nicht mehr maßgeblich an.
Unter diesen Umständen kann der angemeldeten Marke hinsichtlich des nunmehr
eingeschränkten Dienstleistungsverzeichnisses auch nicht die Bedeutung einer
beschreibenden, freihaltebedürftigen Angabe im Sinne von § 8 Abs 2 Nr 2 MarkenG beigemessen werden. Zwar bedarf es zur Zurückweisung der Anmeldung
weder eines lexikalischen Nachweises noch einer bereits erfolgten beschreibenden Verwendung der angemeldeten Marke (vgl Althammer/Ströbele, MarkenG,
6. Aufl, § 8 Rdn 74 mwN). Die Wortkombination "OVER NIGHT CONTROL" erweist sich in der angemeldeten Form jedoch mit dem genannten Aussagegehalt
nicht als eine den Inhalt, Zweck oder Gegenstand der Dienstleistungen "Werbung
und Marketing, Telekommunikation, Durchführung von Medienanalysen, Dienstleistungen eines Programmierers, sämtliche Dienstleistungen ausgenommen solche,
die auf tageszeitlich orientierte Kontrollfunktionen gerichtet sind oder solche zum
Gegenstand haben" hinreichend konkret und verständlich beschreibende Sachangabe im Sinne von § 8 Abs 2 Nr 2 MarkenG.
Nach alledem war der angefochtene Beschluss der Markenstelle für Klasse 42
aufzuheben, wobei der Zurückweisungsentscheidung insoweit, als die Anmelderin
die Anmeldung hinsichtlich "Software zur Überwachung der tatsächlichen Einblenddauer von Sponsorhinweisen in Fernsehübertragungen von Sportereignissen" teilweise zurückgenommen hat, nachträglich die verfahrensrechtliche Grundlage entzogen worden und der Beschluss in diesem Umfang nicht rechtskräftig geworden ist (vgl Althammer/Ströbele, Markengesetz, 6. Aufl, § 39 Rdn 3).
Kliems
Engels
Brandt
Pü
Abb. 1