Rechtsprechung / BPatG / 2002
BPatG Beschluss vom 27.05.2002 – 30 W (pat) 149/01
30. Senat
BUNDESPATENTGERICHT
_______________
(Aktenzeichen)
B E S C H L U S S
In der Beschwerdesache
… 10.99
betreffend die Marke 397 20 842
hat der 30. Senat (Marken-Beschwerdesenat) des Bundespatentgerichts in der
Sitzung vom 27. Mai 2002 unter Mitwirkung der Richterin Winter als Vorsitzende,
der Richterin Schwarz-Angele und des Richters Schramm
beschlossen:
Die Beschwerde der Markeninhaberin wird mit der Maßgabe zurückgewiesen, daß die Löschung der Marke 397 20 842 insgesamt
angeordnet wird.
G r ü n d e
I.
In das Markenregister eingetragen ist unter Nr 397 20 842 die Bezeichnung
Clamycin,
nach einer bereits im patentamtlichen Verfahren erfolgten Teillöschung für die Waren
"Verschreibungspflichtige pharmazeutische und veterinärmedizinische Erzeugnisse."
Widerspruch erhoben hat die Inhaberin der rangälteren unter der Rollennummer
820 904 für die Waren
"Arzneimittel, chemische Erzeugnisse für Heilzwecke und Gesundheitspflege, pharmazeutische Drogen, Pflaster, Verbandstoffe; Mittel zum Frischhalten und Haltbarmachen von Lebensmitteln."
eingetragenen Marke
CLAMOXYL,
deren Schutzdauer zuletzt 1996 verlängert worden ist.
Die Markenstelle für Kl. 5 des Deutschen Patent- und Markenamtes hat auf der
Grundlage des ursprünglichen Warenverzeichnisses, das ua "pharmazeutische
und veterinärmedizinische Erzeugnisse" enthielt, im Erstbeschluß eine teilweise
Löschung der angegriffenen Marke angeordnet und nach der Beschränkung des
Warenverzeichnisses in den Gründen des Erinnerungbeschlusses auf der Grundlage der nunmehr noch gegenständlichen Waren in vollem Umfang eine Verwechslungsgefahr angenommen. Zur Begründung ist ausgeführt, es liege eine
beachtliche Warenähnlichkeit bis hin zur Identität vor. Der hieraus gebotene
strenge Maßstab an den Markenabstand werde durch die Rezeptpflicht der Waren der angegriffenen Marke nur eingeschränkt gemindert. Bei Annahme eines
normalen Schutzumfangs der Widerspruchsmarke seien die klanglichen Unterschiede nicht mehr ausreichend.
Die Markeninhaberin hat Beschwerde erhoben. Sie stützt diese im wesentlichen
auf die nach ihrer Auffassung verwechslungsmindernde einseitige Rezeptpflicht
und den Umstand, daß auch die Widerspruchsmarke gegenwärtig nur für verschreibungspflichtige Arzneimittel benutzt werde. Die in beiden Marken vorhandene Anfangssilbe "Clam" sei pharmaüblich, die Endungen, das Gesamtbild und
der Gesamtklang der beiden Marken wiesen ausreichende Unterschiede auf.
Die Markeninhaberin beantragt (sinngemäß),
die angefochtenen Beschlüsse der Markenstelle aufzuheben und
den Widerspruch zurückzuweisen.
Die Widersprechende beantragt,
die Beschwerde zurückzuweisen.
Zur Begründung ist ausgeführt, die klanglichen und schriftbildlichen Unterschiede
zwischen den Zeichen seien in Anbetracht des engen Warenabstandes nicht mehr
ausreichend. Zudem sei die Vorsilbe "Clam" in pharmazeutischen Bezeichnungen
auf dem deutschen Markt keineswegs gebräuchlich.
II.
Die zulässige Beschwerde hat in der Sache keinen Erfolg. Es besteht Verwechslungsgefahr im Sinne von § 9 Abs 1 Nr 2 MarkenG.
Da Benutzungsfragen nicht im Raum stehen, ist von der Registerlage auszugehen. Auf dieser Grundlage sind die sich gegenüberstehenden Waren überwiegend
identisch. Lediglich in dem Bereich, in dem der Begriff der "pharmazeutischen und
veterinärmedizinischen Erzeugnisse" der angegriffenen Marke über die "Arzneimittel" des Widerspruchszeichens hinausreicht, ist keine Identität mehr gegeben.
Insoweit besteht aber eine enge Warenähnlichkeit.
Der Senat hat eine durchschnittliche Kennzeichnungskraft und damit einen normalen Schutzumfang der Widerspruchsmarke zugrundegelegt. Selbst wenn sich
die Widerspruchsmarke entsprechend dem Vortrag der Markeninhaberin an die
INN "Clamidoxinsäure" und "Clamoxyquin" anlehnen sollte, steht dies der Annahme einer normalen Kennzeichnungskraft nicht entgegen, da die Widerspruchsmarke von diesen Bezeichnungen noch in relevantem Umfang abweicht.
Die Gefahr von Verwechslungen wird durch die hier vorliegende einseitige Rezeptpflicht nur eingeschränkt gemindert (BGH Markenrecht 1999, 154, 156 – Cefallone). Zwar ist beim Erwerb verschreibungspflichtiger Medikamente, deren
Auswahl vom Arzt oder Apotheker zu verantworten ist, vor allem auf die Betrachtungsweise dieses Personenkreises abzustellen (Althammer/Ströbele, MarkenG,
6. Aufl, § 9 Rdn 85 mit weiteren Nachweisen). Daneben darf aber auch bei dieser
Produktgruppe die Gefahr mündlicher Benennungen durch den Patienten nicht
vernachlässigt werden (Althammer/Ströbele aaO Rdn 92 mit weiteren Nachweisen). Dieser Gesichtspunkt kommt insbesondere bei der hier gegebenen einseitigen Rezeptpflicht zum Tragen, da die besondere Sorgfalt nicht den Produkten
beider Marken zuteil wird (PAVIS PROMA, Kliems, 30 W (pat) 139/00 – Cefa-
Wolff/Cefawell). Entgegen der Auffassung der Markeninhaberin darf der Umstand,
daß die Widerspruchsmarke nach ihrem Vortrag derzeit ebenfalls nur für verschreibungspflichtige Produkte verwandt wird, keine Berücksichtigung finden.
Maßgebend sind insoweit nur Beschränkungen, die sich aus dem Warenverzeichnis ergeben. Die Widersprechende muß sich für die rechtliche Beurteilung der
Verwechslungsgefahr bei diesem Sachstand nicht auf die derzeitige Benutzungslage verweisen lassen.
Der unter diesen Umständen gebotene noch deutliche Abstand wird von der angegriffenen Marke in klanglicher Hinsicht nicht eingehalten.
Bei der Beurteilung der klanglichen Verwechslungsgefahr ist von den sich gegenüberstehenden Gesamtbezeichnungen auszugehen. Entgegen der Auffassung der
Markeninhaberin kann die gemeinsame Anfangssilbe "Clam" nicht vernachlässigt
werden. Eine Zeichenbildung mit dieser Anfangssilbe ist keineswegs auf dem
pharmazeutischen Sektor üblich. Sowohl die "Rote Liste" (Stand: 2002) als auch
die "WINAPO Lauer-Taxe" (Stand: 15.5.2002) weisen nur die Widerspruchsmarke
mit einer derartigen Zeichenbildung am Wortanfang aus.
Zudem könnten die Abweichungen an den Wortenden nur dann in den Vordergrund gerückt werden, wenn diese nicht ebenfalls eine Kennzeichnungsschwäche
aufwiesen. Dies ist vorliegend jedoch der Fall. So weist die "WINAPO Lauer-Taxe"
666 Produkte (verschiedene Darreichungsformen eingerechnet) mit dem Wortbestandteil "mycin" und 101 Präparate mit der Silbe "oxyl" aus. Bei diesen Endungen
handelt es sich damit um übliche und weit verbreitete Bestandteile pharmazeutischer Bezeichnungen, die es nicht rechtfertigen, die zudem üblicherweise stärker
beachteten Zeichenanfänge nur eingeschränkt zu berücksichtigen.
Legt man mithin die Zeichen in ihrer Gesamtheit zugrunde, sind angesichts der
überwiegend in den allgemein stärker beachteten Wortanfängen gelegenen Übereinstimmungen die klanglichen Unterschiede im übrigen nicht mehr ausreichend.
Die Beschwerde der Markeninhaberin ist damit ohne Erfolg. Einer Klarstellung im
Tenor bedarf es, da die Markenstelle im Erstbeschluß – nach der damaligen Fassung des Warenverzeichnisses zutreffend – die (teilweise) Löschung der angegriffenen Marke ua für "pharmazeutische und veterinärmedizinische Erzeugnisse"
angeordnet hat und nach der zwischenzeitlich erfolgten Beschränkung des Warenverzeichnisses auf "verschreibungspflichtige pharmazeutische und veterinärmedizinische Erzeugnisse" im Erinnerungsbeschluß die Erinnerung lediglich zurückgewiesen worden ist. Damit ist nach der maßgebenden Fassung des dortigen
Tenors keine Entscheidung über das Warenverzeichnis nach Aufnahme des beschränkenden Zusatzes der Verschreibungspflicht ergangen.
Eine Kostenauferlegung (§ 71 Abs 1 Satz 1 MarkenG) ist nicht veranlaßt.
Winter
Schwarz-Angele
Schramm
Hu