Rechtsprechung / BPatG / 2002
BPatG Beschluss vom 05.06.2002 – 28 W (pat) 80/01
28. Senat
BUNDESPATENTGERICHT
_______________
(Aktenzeichen)
B E S C H L U S S
In der Beschwerdesache
…
betreffend die Markenanmeldung 398 36 378.1
hat der 28. Senat (Marken-Beschwerdesenat) des Bundespatentgerichts in der
Sitzung vom 5. Juni 2002 unter Mitwirkung des Vorsitzenden Richters Stoppel, der
Richterin Schwarz-Angele und der Richterin Martens 10.99
beschlossen:
Auf die Beschwerde werden die Beschlüsse des Deutschen Patent- und Markenamts - Markenstelle für Klasse 29 - vom
12. Oktober 1999 und 7. Februar 2001 aufgehoben.
G r ü n d e
I.
Zur Eintragung in das Markenregister angemeldet ist nachstehendes Zeichen
siehe Abb. 1 am Ende
ursprünglich für die Waren
"Milch und Milchprodukte, Sahne und Sahneprodukte".
Die Markenstelle für Klasse 29 hatte die Anmeldung wegen fehlender Unterscheidungskraft und dem Bestehen eines Freihaltebedürfnisses zurückgewiesen. Zur
Begründung ist ausgeführt, Confiserie sei ein Synonym für "Konditorei, feines
Backwerk" und beschreibe im Zusammenhang mit den Waren nur, dass diese in
Konditoreien angeboten würden bzw zur Herstellung von feinen Backwaren
dienten.
Die Anmelderin hat hiergegen Beschwerde erhoben und ihr Warenverzeichnis wie
folgt beschränkt:
"Joghurt mit Fruchtanteil; Dickmilch mit Fruchtanteil; aromatisierte
sprühfertige Schlagsahne".
Nach ihrer Ansicht scheidet jedenfalls nach der Beschränkung des Warenverzeichnisses ein unmittelbar beschreibender Sachbezug aus.
Wegen weiterer Einzelheiten wird auf die Schriftsätze, sowie auf den Akteninhalt
Bezug genommen.
II.
Die Beschwerde ist zulässig (§ 66 Abs 1 MarkenG) und – nach der Einschränkung
des Warenverzeichnisses - in der Sache auch begründet.
1.
Bei der angemeldeten Marke handelt es sich nicht um eine ausschließlich
beschreibende Angabe im Sinne von § 8 Abs 2 Nr 2 MarkenG.
Mit dem deutschen Fremdwort Confiserie benennt man sowohl Geschäfte
oder Konditoreien der gehobenen Klasse, in denen Pralinen und sonstiges
feines Backwerk angeboten und verkauft werden, als auch diese Waren
selbst (Duden, Das Fremdwörterbuch, 6. Auflage, Stichwort: Konfiserie). Im
allgemeinen Sprachgebrauch hat der Begriff Confiserie einen gewissen Anklang an Exklusivität, denn er wird überwiegend für Produkte verwendet,
deren Herstellung besonderes Können erfordert, was in der Regel dem
Fachmann - Konditor oder Konfiseur - vorbehalten ist. So werden industriell
gefertigte Pralinen oder fertig abgepackter Kuchen aus dem Supermarkt
von Verbraucher kaum als Confiserie bezeichnet werden (auch wenn die
Werbung versucht mit einer entsprechenden Produktkennzeichnung den
Eindruck einer handgefertigten, besonders hochwertigen Ware zu vermitteln). In einer Confiserie oder einer Konditorei, die sich als solche bezeichnet, erwartet der Verbraucher hingegen die besonders sorgfältige Herstellung und damit gehobene Qualität der dort angebotenen Confiseriewaren.
Dies wird belegt durch Fundstellen im Internet und in der Süddeutschen
Zeitung, Ausgabe 1999, in denen das Wort Confiserie weit überwiegend im
Zusammenhang mit der professionellen Herstellung dieser Ware verwendet
wird (zB SZ v 15.4.2002, S 47 – "Confiserie-Waren", die in einem Cafe angeboten werden; SZ v 30.1.1999, S 37 – "Confiserie-Laden" als Bezeichnung eines Cafes; SZ v 29.2.99, S 29 - "Confiserie-Anbietern" als Bezeichnung einer Süßwaren Firma; SZ v 12.5.1999, S 12 – "feinster Confiserie"
bei der Beschreibung eines Cafes; "Dallmayer-Confiserie"; "Dreimeister-
Confiserie" usw). Fundstellen mit Rezepten zur eigenen Herstellung von
Confiserie fanden sich nur ganz untergeordnet (hingegen waren die Treffer
zur eigenen Herstellung von "Pralinen" zahlreich). Dies belegt, dass der
Verkehr bei Produkten, die mit "Confiserie" bezeichnet sind, entweder von
deren Herkunft aus einer Confiserie ausgeht oder mit deren Eignung zur
Herstellung von Confiseriewaren rechnet. Bei typischen Confiserie - Produkten wie Pralinen dürfte sich der Begriff zudem zu einer Art Qualitätsmerkmal im Sinne einer besonderen Qualität entwickelt haben.
Für die hier noch beanspruchten Waren "Joghurt mit Fruchtanteil; Dickmilch
mit Fruchtanteil" hingegen stellt "Confiserie" keine derartig beschreibende
Angabe dar. Bei diesen Waren handelt es sich weder um Confiseriewaren,
noch können sie in einer Confiserie erworben werden, noch werden Joghurt
und Dickmilch typischerweise zur Herstellung von Confiserie-Produkten
verwendet. Auch stellt der Begriff "Confiserie" auf diesem Warengebiet kein
übliches Qualitätsmerkmal dar. Joghurt und Dickmilch werden werden mit
"cremig", "sahnig", "leicht", "Dessert" udgl beworben, "Confiserie" hingegen
ist nicht üblich. Zwar wird der Verbraucher den Hinweis im Sinne von
"hochwertiger Qualität der Produkte wie aus der Confiserie" erkennen,
gleichzeitig weiß er aber, dass es sich nicht um Confiseriewaren handelt.
Damit ist diese Angabe nicht derart beschreibend und unmittelbar, dass sie
auch den Mitbewerbern zur freien Verfügung offen bleiben müsste. Nur
konkret warenbezogene beschreibende Sachaussagen, die auf eine für den
Verkehr bedeutsame Eigenschaft der Ware selbst Bezug nehmen, sind für
die Mitbewerber freizuhalten (vgl BGH, MarkenR 2001, 209 – Test ist).
Bezüglich der Ware "aromatisierte sprühfertige Schlagsahne" liegt ein warenbeschreibender Aussagegehalt zwar deutlich näher – denn Schlagrahm
ist eine für die Herstellung von Confiseriewaren wesentliche Zutat - den-
noch wird der Verbraucher nicht von einer ausschließlich unmittelbar beschreibenden Angabe ausgehen. Wie bereits dargelegt erfolgt die Herstellung von Confiserie überwiegend durch den Fachmann. Zwar kann sie der
Laie mit entsprechendem Aufwand auch selbst herstellen, diese Produkte
bezeichnet man üblicherweise nicht als Confiserie, sondern als Pralinen,
Torten, petit fours, feine Kuchen udgl. Zudem erwartet der Verbraucher
nicht, dass bei der Herstellung von hochwertiger Confiserie eine bereits
aromatisierte sprühfertige Schlagsahne verwendet wird, denn zum einen
würde eine vorgefertigte Geschmacksrichtung den Gebrauch der Sahne
deutlich einschränken, zum anderen ist das Angebot auch von aromatisierter Schlagsahne allein zur Verwendung für eine ganz bestimmte Art von
Pralinen oder bestimmtem Backwerk unüblich. Aromatisierte Schlagsahne
(zB mit Vanille) wird vielmehr zur universellen Verwendung (auf Früchten,
zur Abrundung von Süßspeisen, zum Eis udgl) angeboten. Dies alles, sowie
der Umstand, dass ein Anspruch auf die Eintragung einer Marke besteht,
sofern keine Eintragungshindernisse entgegenstehen (§ 33 Abs 2 S 1 MarkenG), und Zweifel an der Eintragungsfähigkeit damit nicht zu Lasten der
Anmelderin gehen dürfen, rechtfertigt es, das Vorliegen eines Freihaltebedürfnisses zu verneinen.
2.
Der Eintragung der Marke steht auch nicht das Eintragungshindernis der
fehlenden Unterscheidungskraft (§ 8 Abs 2 Nr 1 MarkenG) entgegen. Ob
eine angemeldete Marke ausreichend Unterscheidungskraft besitzt ist allein
aus der Sicht der angesprochenen Verkehrskreise zu entscheiden (konkrete Unterscheidungseignung). Wegen des notwendigen Gedankenschritts
– zwar keine Waren aus der Confiserie bzw zur Herstellung von Confiserie
geeignet, jedoch in der Qualität von Confiserieware – wird der Verbraucher
die angemeldete Marke zur Identifikation des Produkts annehmen; die geringen Anforderungen an die Unterscheidungskraft sind damit erfüllt (st
Rspr, zB BGH MarkenR 2002, 86 – AC).
Auf die Beschwerde der Anmelderin war demnach der angefochtene Beschluß
aufzuheben.
Stoppel
Martens
Schwarz-Angele
Abb. 1
Bb