BPatG Beschluss vom 26.06.2002 – 26 W (pat) 105/01

BUNDESPATENTGERICHT

26 W (pat) 105/01

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(Aktenzeichen)

…

B E S C H L U S S

In der Beschwerdesache

betreffend die Marke 398 25 393 10.99

hat der 26. Senat (Marken-Beschwerdesenat) des Bundespatentgerichts in der

Sitzung vom 26. Juni 2002 unter Mitwirkung des Richters Kraft als Vorsitzendem

sowie des Richters Reker und der Richterin Eder

beschlossen:

Die Beschwerde wird zurückgewiesen.

G r ü n d e

I

Gegen die Eintragung der Marke 398 25 393

siehe Abb. 1 am Ende

für die Waren

"32: Alkoholische Getränke; Fruchtgetränke; Sirupe und andere

Präparate für die Zubereitung von Getränken"

ist Widerspruch erhoben worden aus der für die Waren

"Alkoholfreie Getränke, insbesondere stille oder kohlensäurehaltige Wässer, Fruchtgetränke, Fruchtsäfte sowie Sirupe und

andere Präparate für die Zubereitung von Getränken; Speiseeis; konserviertes Obst und Gemüse; Konfitüren, Fruchtsaucen“

eingetragenen älteren Marke 397 36 661

Abb. 2 am Ende

Die Markenstelle für Klasse 32 des Deutschen Patent- und Markenamts hat mit

Beschluss vom 16. Juli 1999 den Widerspruch sowie mit Beschluss vom

23. März 2001 die Erinnerung der Widersprechenden zurückgewiesen. Zur Begründung hat sie ausgeführt, es bestehe keine Verwechslungsgefahr zwischen

den Marken, weil diese weder identisch noch ähnlich seien. Auch unter Berücksichtigung des Umstands, dass die angegriffene Marke zum Teil für die gleichen

Waren beansprucht werde wie die Widerspruchsmarke, sei der Abstand der Marken zueinander in klanglicher Hinsicht und auch in allen sonstigen Richtungen

ausreichend groß. In ihrer Gesamtheit sei eine Ähnlichkeit der Marken offensichtlich nicht gegeben, weil der in der Widerspruchsmarke enthaltene Wortbestandteil

"LAROSHELL" in der angegriffenen Marke keine Entsprechung habe. Das gleiche

gelte umgekehrt für das in der angegriffenen Marke enthaltene Wort "Bärchen".

Eine Ähnlichkeit der Marken käme nur unter der Voraussetzung in Betracht, dass

das in beiden Marken übereinstimmend enthaltene Wort "KINDERPARTY" in beiden Marken selbständig kollisionsbegründend sei. Dies sei jedoch zu verneinen,

weil es sich bei diesem Begriff um eine beschreibende Angabe über die Bestimmung der Waren handele, der zumindest eine erhebliche Kennzeichnungsschwäche aufweise, während der Verkehr das Phantasiewort "LAROSHELL" nicht außer

acht lassen werde. Die Tatsache, dass in beiden Marken ein Bärenmotiv enthalten

sei, könne eine Ähnlichkeit der Marken ebenfalls nicht begründen, weil die Widersprechende keinen Schutz für dieses Motiv beanspruchen könne, das auf dem

vorliegenden Warengebiet ein beliebtes Werbemotiv sei, und sich die Bärenabbildungen in beiden Marken durch verschiedene Einzelheiten, wie z.B. die Anzahl

der Bären und ihre Haltung, hinreichend voneinander unterschieden. Hinzu

komme, dass auch die Bärenabbildungen innerhalb der Gesamtmarken nicht

selbständig kollisionsbegründend seien, weil auch insoweit das Phantasiewort

"LAROSHELL" nicht vernachlässigt werde. Für eine Kostenauferlegung zu Lasten

der Widersprechenden bestehe keine Veranlassung, weil angesichts des Umstandes, dass in beiden Marken auch übereinstimmende oder ähnliche Wort- und

Bildelemente enthalten seien, die Widerspruchseinlegung nicht als prozessual

sorgfaltswidriges Verhalten bewertet werden könne.

Hiergegen wendet sich die Widersprechende mit der Beschwerde. Sie ist der Ansicht, angesichts der teilweise bestehenden Identität der beiderseitigen Waren

reichten die Unterschiede der Marken nicht aus, um Verwechslungen zu verhindern. Die Markenstelle habe insbesondere den prägenden Charakter der in den

Marken enthaltenen Bärenmotive sowie des Begriffs "Kinderparty" fälschlich verneint. Dieser sei für die beiderseitigen Waren nicht beschreibend, weil er keinen

Rückschluss auf den Charakter des Getränks erlaube. Es sei auch unzutreffend,

dass es sich bei der Abbildung von Bären um ein beliebtes Werbemotiv handele.

Die von der Markeninhaberin angeführten Drittmarken mit Bärenmotiven seien

nicht geeignet, die Kennzeichnungskraft dieses Markenbestandteils der Widerspruchsmarke in Frage zu stellen oder als Indiz für einen Originalitätsmangel dieses Motivs zu dienen, weil über die Benutzung dieser Marken nichts bekannt sei

und ein Großteil der Drittmarken auch nicht im engsten Ähnlichkeitsbereich der

beiderseitigen Waren liege. Es seien die übereinstimmenden Bildbestandteile, die

beide Marken in besonderer Weise prägten. Dabei entspreche der in der angegriffenen Marke abgebildete Bär in der äußeren Gestaltungsform und insbesondere der Kopfform fast identisch dem in der Widerspruchsmarke dargestellten Bären. Insbesondere Kinder als die angesprochenen Verbraucher orientierten sich

eher an den Bild- als an den Wortbestandteilen von Marken und würden diese daher leicht verwechseln.

Die Widersprechende beantragt sinngemäß,

die Beschlüsse der Markenstelle für Klasse 32 des Deutschen

Patent- und Markenamts vom 16. Juli 1999 und 23. März 2001

aufzuheben und wegen des Widerspruchs aus der Marke

397 36 661 die Löschung der Marke 398 25 393 anzuordnen

sowie der Markeninhaberin die Kosten des Verfahrens aufzuerlegen.

Die Markeninhaberin beantragt,

die Beschwerde zurückzuweisen und der Widersprechenden die

Verfahrenskosten aufzuerlegen.

Sie ist der Auffassung, die Widersprechende habe sachlich nicht widerlegen können, dass die in beiden Marken enthaltene Bezeichnung „Kinderparty“ für die darunter angebotenen Getränke eine Bestimmungsangabe sei, die nicht selbständig

schutzfähig oder doch zumindest kennzeichnungsschwach sei. Die Widersprechende könne auch keinen selbständigen Motivschutz für die wegen zahlreicher

Drittmarken originalitätsschwache bildliche Darstellung von Bären beanspruchen.

Die hartnäckige Verfolgung einer rechtsirrigen Meinung zur Verwechslungsgefahr

rechtfertige es, der Widersprechenden die dadurch verursachten Kosten aufzuerlegen.

II

Die zulässige Beschwerde ist unbegründet. Zwischen den beiderseitigen Marken

besteht keine Verwechslungsgefahr i.S.d. § 9 Abs. 1 Nr. 2 MarkenG.

Die Frage der Verwechslungsgefahr i.S.d. genannten Vorschrift ist unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalls zu beurteilen (EuGH GRUR 1998, 387,

389 – Sabèl/Puma). Dabei besteht eine Wechselwirkung zwischen den in Betracht

kommenden Faktoren, insbesondere der Ähnlichkeit der Marken und der Ähnlichkeit der damit gekennzeichneten Waren sowie der Kennzeichnungskraft der

prioritätsälteren Marke. Ein geringerer Grad der Ähnlichkeit der Marken kann

durch einen höheren Grad der Ähnlichkeit der Waren ausgeglichen werden und

umgekehrt (EuGH GRUR 1998, 922, 923 – Canon).

Hiervon ausgehend muss angesichts des Umstandes, dass die angegriffene

Marke Schutz für Waren eingetragen ist, für die auch die Widerspruchsmarke geschützt ist, sowie bei Berücksichtigung der von Haus aus normalen Kennzeichnungskraft der Widerspruchsmarke zwischen den Marken ein deutlicher Abstand

bestehen, um eine Verwechslungsgefahr verneinen zu können. Dieser deutliche

Abstand ist jedoch, wie die Markenstelle zutreffend festgestellt hat, in jeder Richtung gewahrt.

Insgesamt bieten die beiderseitigen Marken mit den in ihnen enthaltenen, voneinander abweichenden Wortelementen wie "Bärchen" bzw. "LAROSHELL" und

"TORKELLEREI" dem Verkehr ausreichende Anhaltspunkte für ein sicheres Auseinanderhalten. Eine Verwechslungsgefahr wäre gleichwohl dann zu bejahen,

wenn das in beiden Marken enthaltene Wort "KINDERPARTY" oder die in ihnen

enthaltenen Darstellungen von Bären innerhalb beider Marken eine eigenständig

kennzeichnende Funktion innehätten und diese übereinstimmenden Markenelemente deshalb geeignet wären, die Erinnerung an das jeweilige Gesamtzeichen

wachzurufen. Dies kann jedoch zumindest im Hinblick auf das beiden Marken gemeinsame Wort "KINDERPARTY" deshalb nicht angenommen werden, weil es

sich bei diesem Begriff um eine eindeutige, für den Verkehr sofort als solche verständliche Angabe über die Eignung und Bestimmung der darunter angebotenen

Getränke handelt.

Letztlich bedarf die Frage, ob die übereinstimmenden Markenteile, nämlich das

Wort "KINDERPARTY" sowie die Abbildung eines bzw zweier Bären, eine normale

oder nur eine deutlich reduzierte Kennzeichnungskraft aufweisen jedoch im vorliegenden Fall keiner abschließenden Entscheidung. Voraussetzung für die Annahme einer eigenständig kennzeichnenden Funktion der genannten Markenteile

ist nämlich weiterhin, dass die übrigen, nicht übereinstimmenden Markenteile in

den Marken nur eine untergeordnete Bedeutung haben (BGH MarkenR 2000, 20,

21 f. – RAUSCH/ELFI RAUCH). Davon kann aber insbesondere auf Seiten der

Widerspruchsmarke nicht ausgegangen werden. Bei den in ihr enthaltenen Angaben "TORKELLEREI" und "LAROSHELL" handelt es sich nämlich um Angaben,

die für die beanspruchten Waren keinen beschreibenden Begriffsinhalt aufweisen,

und die – was in besonderem Maße für das Wort "LAROSHELL" gilt – innerhalb

der Marke als die eigentliche Kennzeichnung erscheinen, zumal das Wort

"LAROSHELL" auf Grund seiner Schriftgröße und halbkreisförmigen Darstellung

innerhalb der Widerspruchsmarke sofort ins Auge fällt. An den beiden vorgenannten Wörtern, die in der angegriffenen Marke keine Entsprechung finden, wird

sich der Verkehr zumindest mit orientieren, was bei Zugrundelegung der o.a.

Grundsätze zur Ähnlichkeit von kombinierten Marken (BGH aaO – RAUSCH /

ELFI RAUCH) zur Verneinung der Markenähnlichkeit und damit auch zur Verneinung der Verwechslungsgefahr führen musste, ohne das es einer abschließenden

Entscheidung über die Kennzeichnungskraft des Wortes "KINDERPARTY" bzw

des in der Widerspruchsmarke verwendeten Bärenmotivs bedurfte.

Für eine Verwechslungsgefahr unter dem Gesichtspunkt der gedanklichen Verbindung der Marken liegen keine ausreichenden tatsächlichen Anhaltspunkte vor. Die

Widersprechende hat insbesondere nicht vorgetragen, dass sie weitere Marken

mit Bärenmotiven im Verkehr verwendet, die für den Verkehr den Schluss nahe

legen könnten, die angegriffene Marke gehöre zu einer von ihr benutzten Markenserie. Auch sonst sind keine Umstände ersichtlich, die einen hinreichend sicheren

Schluss auf eine gemeinsame unternehmerische Verantwortung der Widersprechenden für beide Marken zuließen. Bei dieser Sach- und Rechtslage konnte die

Beschwerde der Widersprechenden keinen Erfolg haben.

Für die von beiden Parteien beantragte Auferlegung der Verfahrenskosten auf die

jeweils andere Verfahrensbeteiligte bestand keine Veranlassung.

Im markenrechtlichen Widerspruchsverfahren hat jede Partei die ihr entstandenen

Kosten grundsätzlich selbst zu tragen (§ 71 Abs. 1 S. 2 MarkenG). Für ein Abweichen von diesem Grundsatz bedarf es stets besonderer Umstände, die dann gegeben sind, wenn ein Verhalten eines Beteiligten vorliegt, das mit der prozessualen Sorgfalt nicht zu vereinbaren ist (BGH GRUR 1972, 600, 601 – Lewapur). Von einer solchen prozessualen Sorgfaltspflichtverletzung ist auszugehen,

wenn ein Verfahrensbeteiligter in einer nach anerkannten Beurteilungsgesichtspunkten aussichtslosen oder kaum Aussicht auf Erfolg bietenden Situation sein

Interesse an dem Erhalt oder dem Erlöschen des Markenschutzes durchzusetzen

versucht (BPatG Mitt 1977, 73, 74). Von einem solchen Verhalten der Inhaberin

der angegriffenen Marke kann schon auf Grund des Umstandes, dass ihre

Rechtsauffassung im Ergebnis durch den vorliegenden Beschluss bestätigt worden ist, nicht die Rede sein. Aber auch die Erhebung des Widerspruchs und der

Beschwerde seitens der Widersprechenden kann angesichts der in beiden Marken

übereinstimmend bzw in ähnlicher Form enthaltenen Wort- und Bildbestandteile

sowie des Umstands, dass die Marken für die gleichen Waren benutzt werden

sollen, nicht als prozessual sorgfaltswidrig bewertet werden, da die Verwechslungsgefahr zwischen beiden Marken auf Grund dieser Umstände durchaus diskussionsfähig war.

Von einer unverzüglichen Zustellung des weiteren Schriftsatzes der Inhaberin der

angegriffenen Marke vom 25. Juni 2002, der mit diesem Beschluss zugestellt wird,

wurde abgesehen, weil der in ihm enthaltene Vortrag für die vorliegende Entscheidung nicht erheblich war und auf die getroffene Entscheidung deshalb keinen Einfluss haben konnte. In einem solchen Fall ist die Zustellung des entsprechenden

Schriftsatzes in Verbindung mit der getroffenen Entscheidung zulässig (BGH

GRUR 1967, 292 –Zwillingspackung; GRUR 1978, 99 – Gleichstromfernspeisung).

Kraft

Eder

Reker

Bb

Abb. 1

Abb. 1