BPatG Beschluss vom 17.07.2002 – 32 W (pat) 262/01

BUNDESPATENTGERICHT

32 W (pat) 262/01

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(Aktenzeichen)

B E S C H L U S S

In der Beschwerdesache

… 10.99

betreffend die Marke 397 61 288

hat der 32. Senat (Marken-Beschwerdesenat) am 17. Juli 2002 durch die Vorsitzende Richterin Winkler sowie die Richter Dr. Albrecht und Sekretaruk

beschlossen:

Auf die Beschwerde der Widersprechenden wird der Beschluss

des Deutschen Patent- und Markenamts vom 4. September 2001

insoweit aufgehoben, als der Widerspruch für "alkoholische Getränke (ausgenommen Biere); Verpflegung, Beherbergung und

Bewirtung von Gästen" zurückgewiesen wurde.

Die Löschung der Marke 397 61 288 wird für "alkoholische Getränke (ausgenommen Biere); Verpflegung, Beherbergung und

Bewirtung von Gästen" angeordnet.

Im Übrigen wird die Beschwerde zurückgewiesen.

G r ü n d e

I

Gegen die am 24. August 1998 für die Waren und Dienstleistungen

Edelmetalle und deren Legierungen sowie darauf hergestellte und

damit plattierte Waren; Juwelierwaren, Schmuckwaren, Edelsteine; Uhren und Zeitmessinstrumente;

Waren aus Papier und Pappe soweit in Klasse 16 enthalten,

insbesondere auch Bieruntersetzer aus Papier oder Pappe;

Druckereierzeugnisse, Schreibwaren, insbesondere Kugelschreiber; Sitzkissen, Postkarten, Wimpel, Fähnchen, Fahnen und Flaggen; Autoplaketten, insbesondere -aufkleber;

Bekleidungsstücke, Schuhwaren, Kopfbedeckungen, insbesondere Sportbekleidungsstücke, Ober- und Unterbekleidungsstücke,

Handschuhe, Schals, Halstücher, Mützen, Strümpfe, Krawatten,

Hüte, einschließlich Sonnenhüte;

Teppiche, Fußmatten, Matten, Linoleum und andere Bodenbeläge;

Spiele, Spielzeug und Sportartikel, soweit in Klasse 28 enthalten;

Fleisch, Fisch, Geflügel und Wild; Fleischextrakte; konserviertes,

getrocknetes und gekochtes Obst und Gemüse; Gallerten (Gelees); Konfitüren und Fruchtmuse; Eier, Milch und Milchprodukte;

Speiseöle und -fette;

alkoholische Getränke (ausgenommen Biere);

Tabak; Raucherartikel, insbesondere Aschenbecher aus Porzellan, Kunststoff oder Zinn; Streichhölzer;

Verpflegung; Beherbergung und Bewirtung von Gästen; sämtliche

vorbezeichneten Waren und Dienstleistungen insbesondere in

einer an sportlich, besonders am Golfsport,

interessierte

Abnehmerkreise gerichteten Ausstattung bzw. in bezug auf den

Golfsport.

eingetragene Wortmarke 397 61 288

Loch 19

ist Widerspruch erhoben aus der Wortmarke 395 07 039

19th Hole

die seit 8. Februar 1996 für

alkoholische Getränke (ausgenommen Biere), Weine; Verpflegung

und Bewirtung von Gästen

eingetragen ist.

Die Markenstelle für Klasse 28 des Deutschen Patent- und Markenamts hat den

Widerspruch wegen

fehlender Verwechslungsgefahr mit Beschluss vom

4. September 2001 zurückgewiesen und zur Begründung unter anderem ausgeführt, eine begriffliche Übereinstimmung in verschiedenen Sprachen begründe

keine Verwechslungsgefahr (vgl. BPatG Mitt 1971, 111 – Gemini/Zwilling;

GRUR 1997, 293 – GREEN POINT/Der grüne Punkt), wenn sich die gedankliche

Verbindung nicht auf den ersten Blick aufdränge. Die Übersetzung der

Widerspruchsmarke laute "19. Loch", was ein Glied einer Aufzählung sei, und

nicht "Loch 19", das ein bestimmtes Loch mit Namen "19" sei. "Hole" sei zudem

mehrdeutig. Die Zahl 19 allein präge die Marken nicht.

Gegen diese Entscheidung hat die Widersprechende Beschwerde eingelegt, zu

deren Begründung sie vor allem darauf abstellt, durch den Bezug zum Golfspiel

verstehe der Verbraucher sowohl den deutschen als auch den englischen Begriff

gleich. Die Marken seien damit begrifflich identisch.

Außerdem rügt sie Verletzung des rechtlichen Gehörs, weil ihr die Schriftsätze des

Gegners erst mit dem Beschluss zugestellt worden seien.

Die Widersprechende beantragt,

unter Aufhebung des Beschlusses der Markenstelle für Klasse 28

des Deutschen Patent- und Markenamts vom 4. September 2001

die Löschung der Marke 397 61 288 zu beschließen.

Der Inhaber der angegriffenen Marke hat sich nicht geäußert.

II

Die zulässige Beschwerde hat in der Sache teilweise Erfolg, denn die angegriffene

Marke ist zu löschen soweit die durch die beiden Marken erfassten Waren

identisch oder hochgradig ähnlich sind.

Nach § 9 Abs. 1 Nr. 2, § 42 Abs. 2 Nr. 1 MarkenG ist die Eintragung einer Marke

im Falle eines Widerspruchs zu löschen, wenn wegen ihrer Ähnlichkeit mit einer

eingetragenen Marke mit älterem Zeitrang und der Ähnlichkeit der durch die beiden Marken erfassten Waren oder Dienstleistungen für das Publikum die Gefahr

von Verwechslungen besteht, einschließlich der Gefahr, dass die Marken gedanklich miteinander in Verbindung gebracht werden. Die Verwechslungsgefahr ist dabei unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalls zu beurteilen, wobei

eine Wechselwirkung zwischen den in Betracht kommenden Faktoren, insbesondere der Ähnlichkeit der Marken und der Ähnlichkeit der damit gekennzeichneten

Waren oder Dienstleistungen sowie der Kennzeichnungskraft der prioritätsälteren

Marke besteht (vgl. BGH GRUR 2000, 886 - Bayer/BeiChem; 2001, 158, 159 –

Drei-Streifen-Kennzeichnung), so dass z.B. ein geringerer Grad an Ähnlichkeit der

Waren durch einen höheren Grad an Markenähnlichkeit ausgeglichen werden

kann und umgekehrt (EuGH MarkenR 1999, 236 - Lloyd/Loint’s; BGH GRUR

1999, 995, 997 - HONKA; 2000, 603 - Ketof/ETOP; 2000, 1040 - FRENORM/-

FRENON).

Was die Waren und Dienstleistungen betrifft, stehen sich hinsichtlich "alkoholische

Getränke (ausgenommen Biere); Verpflegung, Beherbergung und Bewirtung von

Gästen" einerseits und "alkoholische Getränke (ausgenommen Biere); Weine;

Verpflegung und Bewirtung von Gästen" identische bzw. hochgradig ähnliche Waren und Dienstleistungen gegenüber.

Die Kennzeichnungskraft der Widerspruchsmarke ist durchschnittlich. Anhaltspunkte für eine Stärkung oder Schwächung der Kennzeichnungskraft sind nicht

ersichtlich.

Die Vergleichsmarken sind klanglich und bildlich nicht identisch. Eine Verwechslungsgefahr im Hinblick auf die übereinstimmende Zahl 19 kommt nicht in

Betracht, weil die Ziffer 19 die beiden Zeichen nicht ausschließlich prägt.

Eine klangliche Verwechslungsgefahr scheidet wegen der zu erwartenden

englischen Aussprache von "19th Hole" aus. Im Schriftbild unterscheiden sich

sowohl "Loch" und "Hole" sowie "19" und "19th" deutlich.

Soweit Warenidentität und hochgradige Warenähnlichkeit vorliegt,

ist eine

begriffliche Verwechslungsgefahr gegeben. Das Vorliegen eines übereinstimmenden Sinngehalts ergibt sich aus dem gemeinsamen Bezug der beiden

Bezeichnungen zum Golfspiel. Golfplätze haben nur eine begrenzte Variation von

Lochzahlen, maximal 18. Das 19. Loch ist daher eine witzige Bezeichnung, die

eindeutig auf Golf Bezug nimmt, dort aber nie vorkommt (vgl. "der 12. Mann" oder

"Zwölfmeter" (Fußball); "fifty" (Tennis); das 5. Rad am Wagen). Insbesondere für

ein Clubhaus mit Gastronomie stellen die Bezeichnungen eine humoristische

gleichbedeutende Lokalitätsbezeichnung dar.

Da beim Golf englischsprachige Begriffe gleichberechtigt neben deutschen

stehen, hat der Verkehr hier auch Veranlassung, aus Fremdsprachen entnommene Wortfolgen zu übersetzen.

Soweit allerdings keine hochgradige Warenähnlichkeit feststellbar ist, kommt eine

begriffliche Verwechslungsgefahr nicht mehr ernsthaft in Betracht. Das gilt für die

übrigen Waren. Parfümerie-, Juwelier- und Schreibwaren sowie Bekleidung,

Bodenbeläge, Spiele und Tabakwaren sowie Raucherartikel halten zu den Waren

und Dienstleistungen der Widerspruchsmarke nämlich einen so weiten Abstand

ein, dass keine Verwechslungsgefahr gegeben

ist. Gleiches gilt

für die

Nahrungsmittel der angegriffenen Marke. Zwar werden einige dieser Waren in

Hotels angeboten, der Verbraucher weiß aber, dass sich Juweliere und andere

Geschäftsleute Ladenflächen im Hotel anmieten, um dort solche Waren anzubieten. Auch hinsichtlich der Lebensmittel kommt der Gleichheit der regelmäßigen

Vertriebsstätten (Lebensmittelgeschäfte oder -abteilungen von Kaufhäusern) eine

eher untergeordnete Bedeutung zu, weil der Verkehr daran gewöhnt ist, in vielen

Bereichen (Supermärkten) mit einer Vielzahl völlig unterschiedlicher Waren

konfrontiert zu werden.

Selbst soweit die angesprochenen Verkehrskreise davon ausgehen können, dass

eine Gaststätte oder ein Beherbergungsbetrieb selbstgemachte Konfitüren o.ä.

vertreibt, führen die grundlegenden Abweichungen zwischen der Erbringung einer

unkörperlichen Leistung und der Herstellung bzw. dem Vertrieb einer körperlichen

Ware zu einer Ferne, die vorliegend eine Verwechslungsgefahr ausschließt.

Zu einer Kostenauferlegung bestand kein Anlass (§ 71 Abs. 1 MarkenG).

Winkler

Sekretaruk

Dr. Albrecht

Hu/Ju