BPatG Beschluss vom 23.10.2002 – 32 W (pat) 294/01

BUNDESPATENTGERICHT

32 W (pat) 294/01

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(Aktenzeichen)

B E S C H L U S S

In der Beschwerdesache

…

betreffend die Markenanmeldung 399 17 375.7

hat der 32. Senat (Marken-Beschwerdesenat) des Bundespatentgerichts am

23. Oktober 2002 durch die Vorsitzende Richterin Winkler, Richter Dr. Albrecht

und Richter Sekretaruk 10.99

beschlossen:

Auf die Beschwerde werden die Beschlüsse des Deutschen

Patent- und Markenamts - Markenstelle für Klasse 30 - vom

12. Oktober 1999 und vom 11. September 2001 aufgehoben.

G r ü n d e

I.

Die Anmeldung der Bildmarke

siehe Abb. 1 am Ende

für „Speiseeis“ hat die Markenstelle für Klasse 30 in zwei Beschlüssen, von denen

einer im Erinnerungsverfahren ergangen ist, zurückgewiesen, weil das angemeldete Zeichen auf Englisch „größer“ bedeute. Die Graphik führe nicht zur Unterscheidungskraft. Das graue Viereck sei lediglich Hintergrund. Die Schriftart sei üblich. Die Überlappung der beiden G falle nicht auf. Die weiße Umrandung hebe

das Wort nur hervor. Diagonale Schriften seien nicht originell. Die Eintragung von

Drittzeichen gebe keine rechtlichen Ansprüche; die Eintragung sei keine Ermessensentscheidung.

Gegen diese Entscheidung hat die Anmelderin Beschwerde eingelegt. Sie ist der

Ansicht, der Verbraucher nehme BIGGER wie „Bagger“ und nicht als Komparativ

von „big“.

Sie beantragt sinngemäß,

die angefochtenen Beschlüsse aufzuheben und die Eintragung der angemeldeten Marke zu beschließen.

II.

Die zulässige Beschwerde hat in der Sache Erfolg.

Der begehrten Eintragung in das Markenregister steht weder das Eintragungshindernis der fehlenden Unterscheidungskraft (§ 8 Abs. 2 Nr. 1 MarkenG) noch das

einer Angabe im Sinne von § 8 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG entgegen.

Für die Beurteilung der Schutzfähigkeit ist nicht von der Bezeichnung „bigger“ auszugehen. Ob es als Größenangabe schutzunfähig wäre, ist unerheblich, denn zur

Feststellung der Schutzunfähigkeit ist allein auf die gewählte schriftbildliche Gestaltung abzustellen (BGH GRUR 1991, 136, 137 - NEW MAN).

Unterscheidungskraft im Sinne der Vorschrift des § 8 Abs. 2 Nr. 1 MarkenG ist die

einer Marke innewohnende Eignung, dem Verkehr als Unterscheidungsmittel für

die angemeldeten Waren und Dienstleistungen eines Unternehmens gegenüber

solchen anderer zu dienen.

Hierbei ist grundsätzlich ein großzügiger Maßstab anzulegen, so dass jede auch

noch so geringe Unterscheidungskraft ausreicht, um dieses Schutzhindernis zu

überwinden (vgl. BGH MR 2000, 48 - Radio von hier; 2000, 50 - Partner with the

Best).

Bei graphisch ausgestalteten Wörtern fehlt jegliche Unterscheidungskraft nur,

wenn es sich auch bei der Graphik um eine warenbeschreibende Angabe oder

werbeübliche Gestaltungselemente handelt.

Das angemeldete Zeichen zeigt in der Schreibweise graphische Elemente, die keinen beschreibenden Aussagegehalt aufweisen. Die das Zeichen beherrschende

graphische Gestaltung ist als Gesamtheit zur betrieblichen Herkunftsbezeichnung

geeignet, weil die graphischen Elemente charakteristische Merkmale aufweisen, in

denen der Verkehr einen Herkunftshinweis sieht (vgl. BGH aaO. - NEW MAN). Der

optische Gesamteindruck der angemeldeten Marke vermittelt bereits beim ersten

Anschauen durch die schräge Anordnung und die Umrahmung der Buchstaben

den grauen Hintergrund sowie einen wiedererkennbaren Effekt. Das letztgenannte

Merkmal bewirkt eine Zäsur zwischen BIG im Vordergrund und GER im

Hintergrund (BIG GER).

Das angemeldete Zeichen zeigt damit nicht nur einfachste geometrische Formen,

die in der Werbung und auf Verpackungen üblicherweise in bloß schmückender

Form verwendet werden.

Ohne beschreibende Aussage der graphischen Elemente fällt die angemeldete

Marke auch nicht unter § 8 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG. Danach ist die Eintragung von

Marken, nur ausgeschlossen, wenn Sie ausschließlich aus Zeichen oder Angaben

bestehen, die im Verkehr zur Bezeichnung der beanspruchten Waren und Dienstleistungen nach Art, Beschaffenheit, Menge, Bestimmung, Wert, geographischer

Herkunft, Zeit der Herstellung der Waren bzw. Erbringung der Dienstleistungen

oder zur Bezeichnung sonstiger Merkmale dienen (vgl. BGH GRUR 2002, 64 –

Individuelle).

Winkler

Sekretaruk

Dr. Albrecht

Abb. 1

Ko/Na