Rechtsprechung / BPatG / 2003
BPatG Beschluss vom 13.01.2003 – 15 W (pat) 301/02
15. Senat
BUNDESPATENTGERICHT
_______________
(Aktenzeichen)
Verkündet am
13. Januar 2003
…
B E S C H L U S S
In der Einspruchssache
betreffend das Patent 100 47 708
… 6.70
…
hat der 15. Senat (Technischer Beschwerdesenat) des Bundespatentgerichts auf
die mündliche Verhandlung vom 13. Januar 2002 unter Mitwirkung des
Vorsitzenden Richters Dr. Kahr, des Richters Dr. Jordan, der Richterin Klante
sowie des Richters Dr. Egerer
beschlossen:
Nach Prüfung des Einspruchs wird das Patent mit folgenden
Unterlagen beschränkt aufrechterhalten:
Patentansprüche 1-10 und Beschreibung Spalten 1-6, jeweils
überreicht in der mündlichen Verhandlung vom 13. Januar 2003, 2 Seiten Zeichnungen mit Figuren 1 und 2 gemäß
DE 100 47 708 C1.
Im übrigen wird das Patent widerrufen.
G r ü n d e
I.
Auf die am 25. September 2000 eingereichte Patentanmeldung hat das Deutsche
Patent- und Markenamt das Patent 100 47 708 mit der Bezeichnung
"Sensor zur Messung von O2 Konzentrationen in Flüssigkeiten"
erteilt. Der Veröffentlichungstag der Patenterteilung ist der 24. Januar 2002.
Die Patentansprüche gemäß Streitpatent haben folgenden Wortlaut:
"1. Sensor (1) zur Messung von O2 Konzentrationen in Flüssigkeiten (2), mit einer Arbeitselektrode (3), mit einer Gegenelektrode (4) und mit einer Bezugselektrode (5), wobei die
Arbeitselektrode (3) und die Gegenelektrode (4) mit der Flüssigkeit (2) in Kontakt stehen, wobei die Bezugselektrode (5)
von der Flüssigkeit (2) über ein Diaphragma (6) abgetrennt
ist, wobei die effektiv an der Arbeitselektrode (3) wirkende
Polarisationsspannung in Bezug auf die Bezugselektrode (5)
gemessen wird und wobei die Bezugselektrode (5) mit einem
das Potential zwischen der Arbeitselektrode (3) und der
Gegenelektrode (4) regelnden Potentiostat verbunden ist,
dadurch gekennzeichnet, dass die Bezugselektrode (5), die
Arbeitselektrode (3) und die Gegenelektrode (4) coaxial
zueinander ausgebildet sind, wobei die Arbeitselektrode (3)
und die Gegenelektrode (4) um die Bezugselektrode (5)
herum angeordnet sind.
2. Sensor (1) nach Anspruch 1, dadurch gekennzeichnet,
dass die Gegenelektrode (4) um die Arbeitselektrode (3)
herum angeordnet ist.
3. Sensor (1) nach Anspruch 1 oder 2, dadurch gekennzeichnet, dass die Gegenelektrode (4) und/oder die Arbeitselektrode (3) zylindermantelförmig ausgebildet sind.
4. Sensor (1) nach einem der Ansprüche 1 bis 3, dadurch
gekennzeichnet, dass die Bezugselektrode (5) eine Elektrode zweiter Art mit konstantemn Eigenpotential, vorzugsweise eine Ag/AgCl-Elektrode, ist.
5. Sensor (1) nach einem der Ansprüche 1 bis 4, dadurch
gekennzeichnet, dass der Werkstoff der Arbeitselektrode (3)
Silber ist, und/oder dass der Werkstoff der Gegenelektrode (4) Edelstahl ist.
6. Sensor (1) nach einem der Ansprüche 1 bis 5, dadurch
gekennzeichnet, dass an einem Ende der Achse (A) des
Sensors (1) alle Kontakte (7, 8, 9) für den Anschluss der
Arbeitselektrode (3), der Gegenelektrode (4) und der Referenzelektrode (5) eingerichtet sind.
7. Sensor (1) nach Anspruch 6, dadurch gekennzeichnet,
dass an dem den Kontakten (7, 8, 9) gegenüberliegenden
Ende der Achse (A) des Sensors (1) eine von der Flüssigkeit (2) durchströmbare Coaxialöffnung (10) eingerichtet ist.
8. Sensor (1) nach einem der Ansprüche 1 bis 7, dadurch
gekennzeichnet, dass in der in radialer Richtung äussersten
Elektrode (4) eine von der Flüssigkeit (2) durchströmbare
Radialöffnung (11) eingerichtet ist.
9. Sensor (1) nach einem der Ansprüche 1 bis 8, dadurch
gekennzeichnet, dass zwischen der Gegenelektrode (4) und
der Arbeitselektrode (3) ein mit der Flüssigkeit (2) in thermischem Kontakt stehender Temperatursensor (12), vorzugsweise ein NTC-Widerstand, eingerichtet ist.
10. Sensor (1) nach Anspruch 7 und 8, dadurch gekennzeichnet, dass an die Coaxialöffnung (10) eine Venturidüse (13) angeschlossen ist.
11. Sensor (1) nach Anspruch 10, dadurch gekennzeichnet,
dass auf der der Coaxialöffnung (10) gegenüberliegenden
Seite der Venturidüse (13) eine Durchströmungskammer (14)
mit einer vorzugsweise als zweite Radialöffnung (15) ausgebildeten, von der Flüssigkeit (2) durchströmbaren Öffnung (15) angeschlossen ist.
12. Sensor (1) nach Anspruch 11, dadurch gekennzeichnet,
dass die Durchströmungskammer (14) eine Elektrolysezelle
umfasst.
13. Sensor (1) nach einem der Ansprüche 10 bis 12,
dadurch gekennzeichnet, dass im Bereich der Venturidüse (13) ein beheizbarer Temperatursensor (16), vorzugsweise ein NTC-Widerstand, eingerichtet ist."
Gegen die Patenterteilung hat die Einsprechende mit Schriftsatz eingegangen am
24. April 2002 beim Deutschen Patent- und Markenamt Einspruch erhoben und
sinngemäß beantragt, das Patent in vollem Umfang zu widerrufen.
Gegenüber dem vorgebrachten Stand der Technik – hier verweist die Einsprechende insbesondere auf CH 618 515 A5 (E1), Wackerbauer K. et al.: Kontinuierliche Sauerstoffmessung in Würze und Bier mit elektrochemisch-potentiostatischer Messanordnung. In: European Brewery Convention - Proceedings of the 15th Congress, Nice 1975, S 757 bis 790, insbes S 757 bis 762 (E2) sowie die bereits
im Prüfungsverfahren zur Beurteilung der Patentfähigkeit herangezogene
DE 43 42 787 C1 (E3) – sei der Patentgegenstand nicht mehr neu und im übrigen
auch nicht erfinderisch.
In der mündlichen Verhandlung am 13. Januar 2003 stellt die Einsprechende den
Antrag,
das Patent in vollem Umfang zu widerrufen.
Die Patentinhaberin widerspricht dem Vorbringen der Einsprechenden und reicht
in der mündlichen Verhandlung am 13. Januar 2003 geänderte Patentansprüche 1
bis 10 sowie eine daran angepasste Beschreibung Spalten 1 bis 6 ein. Die geänderten Patentansprüche haben folgenden Wortlaut:
"1. Sensor (1) zur Messung von O2-Konzentrationen in Flüssigkeiten (2), mit einer Arbeitselektrode (3), mit einer Gegenelektrode (4) und mit einer Bezugselektrode (5), wobei die
Arbeitselektrode (3) und die Gegenelektrode (4) mit der Flüssigkeit (2) in Kontakt stehen, wobei die Bezugselektrode (5)
von der Flüssigkeit (2) über ein Diaphragma (6) abgetrennt
ist, wobei die effektiv an der Arbeitselektrode (3) wirkende
Polarisationsspannung in Bezug auf die Bezugselektrode (5)
gemessen wird und wobei die Bezugselektrode (5) mit einem
das Potential zwischen der Arbeitselektrode (3) und der
Gegenelektrode (4) regelnden Potentiostat verbunden ist,
wobei die Bezugselektrode (5), die Arbeitselektrode (3) und
die Gegenelektrode (4) coaxial zueinander ausgebildet sind,
wobei die Arbeitselektrode (3) und die Gegenelektrode (4)
um die Bezugselektrode (5) herum angeordnet sind, wobei
an einem Ende der Achse (A) des Sensors (1) alle Kontakte (7, 8, 9) für den Anschluss der Arbeitselektrode (3), der
Gegenelektrode (4) und der Referenzelektrode (5) eingerichtet sind, wobei an dem den Kontakten (7, 8, 9) gegenüberliegenden Ende der Achse (A) des Sensors (1) eine von der
Flüssigkeit (2) durchströmbare Coaxialöffnung (10) eingerichtet ist und wobei in der in radialer Richtung äussersten
Elektrode (4) eine von der Flüssigkeit (2) durchströmbare
Radialöffnung (11) eingerichtet ist.
2. Sensor (1) nach Anspruch 1, dadurch gekennzeichnet,
dass die Gegenelektrode (4) um die Arbeitelektrode (3)
herum angeordnet ist.
3. Sensor (1) nach Anspruch 1 oder 2, dadurch gekennzeichnet, dass die Gegenelektrode (4) und/oder die Arbeitselektrode (3) zylindermantelförmig ausgebildet sind.
4. Sensor (1) nach einem der Ansprüche 1 bis 3, dadurch
gekennzeichnet, dass die Bezugselektrode (5) eine Elektrode zweiter Art mit konstantem Eigenpotential, vorzugsweise eine Ag/AgCl-Elektrode, ist.
5. Sensor (1) nach einem der Ansprüche 1 bis 4, dadurch
gekennzeichnet, dass der Werkstoff der Arbeitselektrode (3)
Silber ist, und/oder dass der Werkstoff der Gegenelektrode (4) Edelstahl ist.
6. Sensor (1) nach einem der Ansprüche 1 bis 5, dadurch
gekennzeichnet, dass zwischen der Gegenelektrode (4) und
der Arbeitselektrode (3) ein mit der Flüssigkeit (2) in thermischem Kontakt stehender Temperatursensor (12), vorzugsweise ein NTC-Widerstand, eingerichtet ist.
7. Sensor (1) nach Anspruch 1 bis 6, dadurch gekennzeichnet, dass an die Coaxialöffnung (10) eine Venturidüse (13)
angeschlossen ist.
8. Sensor (1) nach Anspruch 7, dadurch gekennzeichnet,
dass auf der der Coaxialöffnung (10) gegenüberliegenden
Seite der Venturidüse (13) eine Durchströmungskammer (14)
mit einer vorzugsweise als zweite Radialöffnung (15) ausgebildeten, von der Flüssigkeit (2) durchströmbaren Öffnung (15) angeschlossen ist.
9. Sensor (1) nach Anspruch 8, dadurch gekennzeichnet,
dass die Durchströmungskammer (14) eine Elektrolysezelle
umfasst.
10. Sensor (1) nach einem der Ansprüche 7 bis 9, dadurch
gekennzeichnet, dass im Bereich der Venturidüse (13) ein
beheizbarer Temperatursensor (16), vorzugsweise ein NTC-
Widerstand, eingerichtet ist."
Die Patentinhaberin führt aus, gegenüber den im Verfahren befindlichen Druckschriften sei der nunmehr eingeschränkte Gegenstand nicht nur neu sondern auch
erfinderisch.
Sie stellt den Antrag,
das Patent mit folgenden Unterlagen beschränkt aufrechtzuerhalten:
gemäß Antrag Ansprüche 1 - 10
und der Beschreibung Spalten 1 – 6, jeweils überreicht in der
mündlichen Verhandlung vom 13. Januar 2003,
2 Seiten Zeichnungen mit Figuren 1 und 2 gemäß
DE 100 47 708 C1.
Wegen weiterer Einzelheiten des Vorbringens der Beteiligten wird auf den Inhalt
der Akten verwiesen.
II.
Der Senat entscheidet im Einspruchsverfahren auf Grund mündlicher Verhandlung
in entsprechender Anwendung von § 78 PatG, nachdem die Patentinhaberin in
Erwiderung auf den Einspruch mit Schriftsatz vom 24. Oktober 2002 hilfsweise
Terminsantrag gestellt hat (vgl auch BPatG, 34. Senat, Mitt 2002, 417).
III.
Der zulässige Einspruch hat nur teilweise Erfolg. Das Patent war mit den Unterlagen gemäß Antrag beschränkt aufrechtzuerhalten.
Die Patentansprüche gemäß Antrag finden ihre Offenbarung sowohl in den
ursprünglichen Unterlagen als auch in dem Streitpatent.
Patentanspruch 1 ergibt sich aus dem ursprünglichen bzw. erteilten Patentanspruch 1 iVm den ursprünglichen bzw. erteilten Patentansprüchen 6 bis 8. Die
Patentansprüche 2 bis 9 entsprechen, nach Umnumerierung, den Patentansprüchen 2 bis 5 sowie 9 bis 13 sowohl in der ursprünglichen als auch in der erteilten
Fassung.
Die Ausführbarkeit der beanspruchten Lehre, die im übrigen nicht angegriffen
wurde, ist ebenfalls gegeben.
Die Neuheit des anspruchsgemäßen Sensors ist anzuerkennen, da in keiner der
im Verfahren befindlichen Druckschriften ein Sensor beschrieben ist, der sämtliche
folgende Merkmale des Patentanspruchs 1 aufweist:
(M1) Sensor zur Messung von O2-Konzentrationen in Flüssigkeiten
(M2) mit einer Arbeitselektrode
(M3) mit einer Gegenelektrode
(M4) mit einer Bezugselektrode
(M5)
die Arbeitselektrode steht mit der Messflüssigkeit in Kontakt
(M6)
die Gegenelektrode steht mit der Messflüssigkeit in Kontakt
(M7)
die Bezugselektrode ist von der Messflüssigkeit über ein Diaphragma
abgetrennt
(M8)
die effektiv an der Arbeitselektrode wirkende Polarisationsspannung
wird in Bezug auf die Bezugselektrode gemessen
(M9)
die Bezugselektrode ist verbunden mit einem Potentiostaten, der das
Potential zwischen der Arbeitselektrode und der Gegenelektrode
regelt,
(M10) die Bezugselektrode, die Arbeitselektrode und die Gegenelektrode
sind coaxial zueinander ausgebildet,
(M11) die Arbeitselektrode und die Gegenelektrode sind um die Bezugselektrode herum angeordnet,
(M12) alle Kontakte für den Anschluss der Arbeitselektrode, der Gegenelektrode und der Referenzelektrode sind an einem Ende der, Achse des
Sensors eingerichtet,
(M13) eine von der Flüssigkeit durchströmbare Coaxialöffnung ist an dem
den Kontakten gegenüberliegenden Ende der Achse des Sensors
eingerichtet,
(M14) eine von der Flüssigkeit durchströmbare Radialöffnung ist in der in
radialer Richtung äussersten Elektrode (Gegenelektrode) eingerichtet.
Insbesondere ist keiner dieser Druckschriften ein Sensor mit einer Elektrodenanordnung zu entnehmen, der zusätzlich zu den Merkmalen M10 und M11 auch
noch die Merkmale M13 und M14 aufweist. Dies gilt vor allem für die zunächst als
neuheitsschädlich entgegengehaltene US 5 273 631 (E4) (vgl Schriftsatz d Einspr
v 10. Januar 2003), die vom nunmehr eingeschränkten Patentgegenstand fernab
liegt.
Ein Sensor mit einer Elektrodenanordnung gemäß Patentanspruch 1 beruht auch
auf erfinderischer Tätigkeit.
Bei der Beurteilung der erfinderischen Tätigkeit ist von der Aufgabe auszugehen,
die gemäß Streitpatent darin besteht, einen kompakt aufgebauten Sensor zu
schaffen, der ein geringes Verkeimungsrisiko aufweist und einfach sterilisierbar ist
(vgl Streitpatentschrift Sp 2 Z 46 bis 51).
Aus der CH 618 515 A5 (E1) ist ein Sensor mit zueinander coaxial ausgebildeter
Arbeits-, Gegen- sowie Referenz- bzw. Bezugselektrode bekannt, wobei die
Arbeitselektrode mit ihrem becherförmigen Fortsatzteil und die Gegenelektrode
um die Bezugselektrode herum angeordnet und alle Anschlusskontakte der Elektroden an einem Ende der Achse des Sensors eingerichtet sind (vgl aaO Anspr 1
iVm der Abb und S 2 re Sp Z 41 bis 56). Die effektiv an der Arbeitselektrode wirkende Polarisationsspannung wird in Bezug auf die Bezugselektrode gemessen,
die ihrerseits mit einem Potentiostaten verbunden ist, der das Potential zwischen
der Arbeitselektrode und der Gegenelektrode regelt (vgl (E1) S 2 li Sp Z 50 bis 56
und 58 bis 64). Bei einem derart aufgebauten Sensor sind beim Messvorgang
sämtliche Elektroden ohne weiteres in Kontakt mit der zu messenden Flüssigkeit
zu bringen, im Fall der Bezugselektrode über deren Diaphragma (vgl (E1) Anspr 1
iVm der Abb), so dass bei entsprechend geeignetem Elektrodenmaterial auch eine
– im übrigen nicht abgrenzende – Anwendung zur Messung von in der Flüssigkeit
gelöstem Sauerstoff möglich ist.
Mit dem Diaphragma der Elektrodenanordnung gemäß (E1), das funktionsgemäß
einen Stromdurchgang zulässt, ist darüber hinaus eine Öffnung in coaxialer Lage
an dem den Kontakten gegenüberbefindlichen Ende der Sensorachse und damit
auch das Merkmal M13 ausgebildet, womit allerdings die Lehre der (E1) endet.
Der Senat kann nicht feststellen, dass, wie die Einsprechende sowohl in der
mündlichen Verhandlung als auch im Schriftsatz vom 17. Dezember 2002 ausführt, die ursprünglichen, jetzt in den geltenden Hauptanspruch aufgenommenen
Unteransprüche nicht zur erfinderischen Tätigkeit beitragen können (vgl aaO S 6
unten ff) und es ausgehend von der Druckschrift (E1) iVm einer in der
DE 43 42 787 C1 (E3) deutlich ausgeprägten coaxialen Öffnung nahegelegen
habe, zum Zweck einer Erhöhung der Messempfindlichkeit auch eine (durchströmbare) Radialöffnung in der in radialer Richtung äußersten Elektrode und damit das
Merkmal M14 (vgl Anspr 8 des Streitpatents) vorzusehen. Nicht erschließt sich
ausgehend von der Lehre der (E1) das Merkmal M14 in Zusammenwirkung mit
einem Merkmal M13 als Bestandteil eines kompakt gebauten Sensors in der
besonderen Ausbildung gemäß Merkmal M11.
Zwar wird der Fachmann – ein Physikochemiker mit Kenntnissen in der Fertigung
von Elektrodenanordnungen – ausgehend von (E1) zur Erhöhung der Messempfindlichkeit und damit zur Messung geringer Konzentrationen möglicherweise noch
eine Vergrößerung der Messelektrodenfläche in Betracht ziehen, indem er beispielsweise die Isolierung um die Arbeitselektrode teilweise weglässt (vgl (E1),
Abb, Isolierung 3 um die Arbeitselektrode 1). Eine weitergehende Anregung zum
Einbau einer Radialöffnung in die äußere Gegenelektrode ist jedoch der Druckschrift (E1) nach Ansicht des Senats nicht zu entnehmen.
Die Messzelle gemäß (E3) weist dagegen einen von den Sensoren sowohl gemäß
Streitpatent als auch gemäß (E1) grundsätzlich verschiedenen Aufbau auf; ihr fehlt
darüber hinaus die kompakte Bauweise des Streitpatents. Ausgehend von (E3)
bestand für den Fachmann wiederum kein Anlass, sämtliche Elektroden gemäß
geltendem Patentanspruch 1 anzuordnen. Somit konnte auch der Ausgang A in
(E3) (vgl aaO Fig 2 iVm S 3 Z 54 bis 60) nicht ohne weiteres als Vorbild für eine
Radialöffnung in einer zylindermantelförmig um die beiden übrigen Elektroden
angeordneten äußeren Elektrode dienen, und somit von dieser Messzelle auch
insgesamt keine Anregung zum streitpatentgemäßen Sensor führen, zumal dieser
Ausgang A in dem Gehäuse der Messzelle und nicht in einer der Elektroden eingerichtet ist. Entsprechendes trifft auch für eine Messzelle gemäß Wackerbauer K.
et al.: Kontinuierliche Sauerstoffmessung in Würze und Bier mit elektrochemischpotentiostatischer Messanordnung. In: European Brewery Convention – Proceedings of the 15th Congress, Nice 1975, S 757 bis 790, insbes S 757 bis 762 (E2)
zu (vgl aaO insbes Abb 3).
Der Gegenstand des Patentanspruchs 1 ist somit patentfähig. Mit diesem sind
auch die Ansprüche 2 bis 10 gewährbar, die vorteilhafte Ausgestaltungen des
Gegenstandes des Anspruchs 1 betreffen.
Dr. Kahr
Dr. Jordan
Klante
Dr. Egerer
Fa