BPatG Beschluss vom 12.03.2003 – 32 W (pat) 94/02

BUNDESPATENTGERICHT

32 W (pat) 94/02

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(Aktenzeichen)

B E S C H L U S S

In der Beschwerdesache

…

betreffend die Markenanmeldung 399 71 159.7

hat der 32. Senat (Marken-Beschwerdesenat) des Bundespatentgerichts am

12. März 2003 durch die Vorsitzende Richterin Winkler, Richter Dr. Albrecht und

Richter Sekretaruk 10.99

beschlossen:

Auf die Beschwerde werden die Beschlüsse der Markenstelle für

Klasse 30 des Deutschen Patent- und Markenamts vom

28. August 2000 und vom 11. Januar 2002 aufgehoben.

G r ü n d e

I.

Die Anmeldung der Bildmarke

siehe Abb. 1 am Ende

für

Speiseeis

hat die Markenstelle für Klasse 30 des Deutschen Patent- und Markenamts mit

zwei Beschlüssen von denen einer im Erinnerungsverfahren eingegangen ist, zurückgewiesen. Dazu ist ausgeführt, die Formgebung falle nicht aus dem handelsüblichen Rahmen. Der Marke, die nur die Ware naturgetreu zeige, fehle damit jegliche Unterscheidungskraft. Der Verbraucher sei an entsprechende Gestaltungen

bzw. an das Bestreben der Anbieter, abwechselnde Formen zu schaffen, gewöhnt.

Hiergegen wendet sich die Anmelderin mit der Beschwerde. Sie führt aus, die

Eiswaffel habe die Form von Nachos; dies sei auf dem vorliegenden Warengebiet

unterscheidungskräftig. Die dreieckige Eiswaffel zeige ein unterscheidungskräftiges Muster. Sie beantragt sinngemäß,

die angefochtenen Beschlüsse aufzuheben und die Eintragung der

Bildmarke zu verfügen.

II.

Die zulässige Beschwerde hat in der Sache Erfolg.

Der begehrten Eintragung in das Markenregister steht weder das Eintragungshindernis der fehlenden Unterscheidungskraft der Marke (§ 8 Abs. 2 Nr. 1 MarkenG)

noch das einer Angabe im Sinne von § 8 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG entgegen.

Unterscheidungskraft im Sinne des § 8 Abs. 2 Nr. 1 MarkenG ist die einer Marke

innewohnende (konkrete) Eignung, dem Verkehr als Unterscheidungsmittel für die

angemeldeten Waren eines Unternehmens gegenüber solchen anderer Unternehmen zu dienen. Hierbei ist grundsätzlich von einem großzügigen Maßstab

auszugehen, das heißt, jede auch noch so geringe Unterscheidungskraft reicht

aus, um das Schutzhindernis zu überwinden (st. Rspr.; BGH GRUR 2002, 261,

263 – AC). Höhere Anforderungen sind auch bei Bildmarken nicht zu stellen.

Diese (konkrete) Unterscheidungseignung weist die angemeldete Marke für Speiseeis auf.

Die naturgetreue Wiedergabe einer beanspruchten Ware ist als solche geeignet,

diese ihrer betrieblichen Herkunft nach zu individualisieren, wenn die Ware selbst

Gestaltungsmerkmale aufweist, die herkunftshinweisend wirken (vgl. BGHZ 130,

187, 192 – Füllkörper; BGH GRUR 1997, 527, 529 – Autofelgen; 2001, 734 –

Jeanshosentasche).

Zwar kann hier der Darstellung der Waffel an sich, des Schokoladenüberzugs und

der rauhen Oberfläche, die auf Nussstückchen hinweisen mag, noch kein

Herkunftshinweis entnommen werden. Für die übrigen Gestaltungselemente gilt

dies aber nicht. Die dreieckige Gestalt der Waffel und das darauf geprägte Muster

sind keine Speiseeis beschreibende Kennzeichen. Gleiches gilt für das Verhältnis

der Waffelgröße zum darin befindlichen Eiskörper, der so übersteht, dass die

Waffeloberfläche wesentlich kleiner ist. Bei diesen Gestaltungselementen handelt

es sich auch nicht um einfache Motive, die als bloße Schmuckelemente

verstanden werden (vgl. BGH GRUR 1999, 495 – Etiketten).

Ist auf dem Markt eine Formenvielfalt gegeben, so ist zwar grundsätzlich davon

auszugehen, dass der Verkehr einer in dieser Vielfalt untergehenden Form keinen

Herkunftshinweis entnimmt; etwas anderes gilt jedoch hier, weil der Verkehr daran

gewöhnt ist, dass Eissorten bestimmter Hersteller durch ihre Formen unterscheidbar sind, die auch nach Ablösen der Verpackung sichtbar bleiben und für

die Verbraucher kennzeichnend wirken.

Dass Dritte die angemeldete Form verwenden, hat die Markenstelle nicht festgestellt, und auch der Senat konnte dies nicht.

Da einige Gestaltungsmerkmale somit nicht rein beschreibend sind, fällt die angemeldete Marke auch nicht unter das Eintragungshindernis des § 8 Abs. 2 Nr. 2

MarkenG. Danach sind nur Marken von der Eintragung ausgeschlossen, die

ausschließlich aus Zeichen oder Angaben bestehen, die im Verkehr zur

Bezeichnung der Art, der Beschaffenheit, der Menge, der Bestimmung, des

Wertes, der geographischen Herkunft, der Zeit der Herstellung der Waren oder zur

Bezeichnung deren sonstiger Merkmale dienen können.

Es ist auch keine Tendenz, bestimmte Eissorten in der angemeldeten Form anzubieten, mit hinreichender Sicherheit feststellbar.

Winkler

Sekretaruk

Dr. Albrecht

Abb. 1

Na