BPatG Beschluss vom 16.04.2003 – 26 W (pat) 7/01

BUNDESPATENTGERICHT

26 W (pat) 7/01 _______________________

(Aktenzeichen)

…

B E S C H L U S S

In der Beschwerdesache

betreffend die Marke 395 12 904.4 10.99

hat der 26. Senat (Marken-Beschwerdesenat) des Bundespatentgerichts in der

Sitzung vom 16. April 2003 unter Mitwirkung des Richters Kraft als Vorsitzendem

sowie des Richters Reker und der Richterin Eder

beschlossen:

Auf die Beschwerde des Markeninhabers werden die Beschlüsse

der Markenstelle für Klasse 32 des Deutschen Patent- und Markenamts vom 10. April 2000 und 10. Oktober 2000 aufgehoben,

soweit wegen des Widerspruchs aus der Marke 1 010 466 die

teilweise Löschung der Marke 395 12 904.4 für die Waren "Spiele,

Spielzeug" angeordnet worden ist.

Der Widerspruch aus der Marke 1 010 466 wird auch insoweit zurückgewiesen.

G r ü n d e

I

Gegen die Eintragung der Marke 395 12 904.4

siehe Abb. 1 am Ende

für die Waren und Dienstleistungen

Leder und Lederimitationen, Waren aus Leder und Lederimitationen, nämlich Taschen und andere, nicht an die aufzunehmenden Gegenstände angepaßte Behältnisse sowie Kleinlederwaren,

insbesondere Geldbeutel, Brieftaschen, Schlüsseltaschen, Visitenkartentaschen, Scheckkartentaschen; Reise- und Handkoffer;

Regenschirme, Sonnenschirme (Klasse 18); Möbel (Klasse 20);

Spiele, Spielzeug; Turn- und Sportgeräte, Ski-, Tennis-, Surf-,

Golfgeräte; Snowboards, Bälle (Klasse 28), Turn- und Sportbekleidungsstücke,

einschließlich

Turn-

und

Sportschuhe

(Klasse 25), Zuckerwaren, auch als diätetische Erzeugnisse für

nichtmedizinische

Zwecke

unter

Verwendung

von

Zuckeraustauschstoffen, Kaubonbons mit

flüssiger Füllung,

Schokolade, Schokoladewaren, Pralinen, Kaugummi, Brause,

Speiseeis, Gewürze

(Klasse

30); Mineralwässer

und

kohlensäurehaltige Wässer und andere alkoholfreie Getränke;

Fruchtgetränke und Fruchtsäfte; Biere; Sirupe und andere

Präparate

für die Zubereitung von Getränken

(Klasse 32);

Pfanddienstleistungen

(Klasse

36);

Beherbergung

und

Verpflegung von Gästen (Klasse 42)

ist Widerspruch erhoben worden aus der für

"Spielwaren, insbesondere Spielfiguren"

eingetragenen Marke 1 010 466

siehe Abb. 2 am Ende

Die Markenstelle hat wegen des Widerspruchs die teilweise Löschung der angegriffenen Marke, nämlich für die Waren "Spiele, Spielzeug" angeordnet und den

Widerspruch im übrigen zurückgewiesen. Die dagegen gerichtete Erinnerung des

Inhabers der angegriffenen Marke ist erfolglos geblieben. Zur Begründung hat die

Markenstelle ausgeführt, die Widerspruchsmarke, deren Benutzung für Spielfiguren glaubhaft gemacht sei, sei mit der angegriffenen Marke verwechselbar, soweit

die erforderliche Ähnlichkeit der beiderseitigen Waren reiche. Die Marken könnten

bei den Waren "Spiele" und "Spielzeug" auf hochgradig ähnlichen bzw identischen

Waren konkurrieren. In Bezug auf diese Waren sei deshalb ein strenger Maßstab

an den erforderlichen Markenabstand anzulegen, zumal es sich bei den in Rede

stehenden Waren um relativ billige Verbrauchsgüter handele, die vom Publikum

oft nicht mit besonderer Sorgfalt erworben würden. Den insoweit erforderlichen

Abstand halte die angegriffene Marke von der durch das Wort "Racy" geprägten

Widerspruchsmarke nicht ein.

Hiergegen wendet sich der Markeninhaber mit der Beschwerde, die er nicht begründet hat. Im Verfahren vor der Markenstelle hat er die Benutzung der Widerspruchsmarke für Spielfiguren bestritten. Die von der Widersprechenden zur

Glaubhaftmachung der Benutzung vorgelegten Unterlagen hält er für nicht ausreichend, weil in der eidesstattlichen Erklärung nicht angegeben sei, in welcher Form

die Widerspruchsmarke benutzt werde. Auch sei nicht erkennbar, an welchem der

auf den beigefügten Katalogseiten abgebildeten Tiere die Benutzung erfolge. Gerade bei der relevanten Abbildung sei der Namensaufdruck nicht zu erkennen.

Die Widersprechende beantragt die Zurückweisung der Beschwerde, zu deren

Begründung sie auf ihr Vorbringen vor dem Patentamt verweist.

II

Die zulässige Beschwerde des Markeninhabers ist begründet. Die angegriffenen

Beschlüsse der Markenstelle können, soweit wegen des Widerspruchs aus der

Marke 1 010 466 die teilweise Löschung der angegriffenen Marke angeordnet

worden ist, keinen Bestand haben, weil die Widersprechende die rechtserhaltende

Benutzung der Widerspruchsmarke für den in § 43 Abs. 1 S. 2 MarkenG bestimmten Zeitraum nicht glaubhaft gemacht hat.

Der Inhaber der angegriffenen Marke hat die Benutzung der Widerspruchsmarke

bestritten und seine Nichtbenutzungseinrede auch nach der Vorlage von Glaubhaftmachungsunterlagen durch die Widersprechende ausdrücklich aufrechterhalten. Er hat sein Bestreiten weder ausdrücklich noch konkludent auf den Zeitraum

der letzten fünf Jahre vor der Veröffentlichung der Eintragung der angegriffenen

Marke beschränkt. Dies hat zur Folge, dass sein Bestreiten sowohl als Erhebung

der hier zulässigen Einrede gemäß § 43 Abs. 1 S. 1 MarkenG als auch zugleich

als Erhebung der Einrede gemäß § 43 Abs. 1 S. 2 MarkenG zu verstehen ist (BGH

GRUR 1998, 938, 939 f – DRAGON; GRUR 1999, 54, 55 f – Holtkamp; Kliems

GRUR 1999, 11, 14).

Die Benutzung der Widerspruchsmarke war von der Widersprechenden im vorliegenden Widerspruchsverfahren daher auch gemäß § 43 Abs. 1 S. 2 MarkenG für

den Zeitraum der letzten fünf Jahre vor der Entscheidung über den Widerspruch

glaubhaft zu machen. Als Entscheidung über den Widerspruch i.S.d. dieser Bestimmung ist die das jeweilige Verfahren abschließende Entscheidung, im Falle

der Anhängigkeit einer Beschwerde also die das Beschwerdeverfahren abschließende Entscheidung zu verstehen (BGH MarkenR 2000, 97, 98 – Contura).

Mithin waren von der Widersprechenden Unterlagen vorzulegen, die eine Benutzung der Widerspruchsmarke im Zeitraum vom 16. April 1998 bis zum 15. April

2003 glaubhaft machen konnten. Dieser Obliegenheit ist die Widersprechende

nicht nachgekommen. Da die eidesstattliche Versicherung des Marketingleiters

der Widersprechenden vom 31.07.1997 Angaben zur Benutzung der Widerspruchsmarke nur bis zum Jahr 1995 enthält, fehlt es für den im Rahmen des § 43

Abs. 1 S. 2 MarkenG maßgeblichen Zeitraum ab Mitte April 1998 an jeglicher

Glaubhaftmachung einer rechtserhaltenden Benutzung. Schon aus diesem Grund

kann der Widerspruch keinen Erfolg haben.

Die Widersprechende konnte auch nicht erwarten, von Seiten des Senats auf die

Notwendigkeit einer ergänzenden Glaubhaftmachung aufmerksam gemacht zu

werden. Der im Rahmen des Benutzungszwangs herrschende Beibringungsgrundsatz sowie das Gebot der Unparteilichkeit schließen es aus, einem Verfahrensbeteiligten einseitig Hinweise und Hilfestellungen zur Erfüllung seiner Glaubhaftmachungsverpflichtung zu geben. Dies gilt auch in Fällen wie dem vorliegenden, in denen ein undifferenziertes Bestreiten der Benutzung in der Vorinstanz zunächst nur als Einrede nach § 43 Abs. 1 S. 1 MarkenG behandelt worden ist,

gleichwohl zusätzlich auch als Einrede nach § 43 Abs. 1 S. 2 MarkenG zu bewerten gewesen wäre. Auch hier hat der Widersprechende von sich aus die jeweils

gebotenen verfahrensrechtlichen Konsequenzen zu ziehen und im Rechtsmittelverfahren die Benutzung der Widerspruchsmarke für beide in § 43 Abs. 1 S. 1 und

2 MarkenG genannten Zeiträume glaubhaft zu machen (Althammer / Ströbele /

Klaka, MarkenG 6. Auflage § 43 Rdn 39). Es bedurfte insoweit insbesondere keiner Aufforderung zu einer ergänzenden Glaubhaftmachung (BGH GRUR 1997,

223, 224 – Ceco).

Da der Widerspruch schon mangels Glaubhaftmachung der Benutzung für den

Zeitraum des § 43 Abs. 1 S. 2 MarkenG keinen Erfolg haben kann, bedurfte es

keiner Entscheidung der Frage, ob und ggf in welchem Umfang zwischen den beiderseitigen Marken die Gefahr von Verwechslungen besteht.

Für eine Auferlegung der Kosten des Beschwerdeverfahrens auf die Widersprechende aus Billigkeitsgründen (§ 71 Abs. 1 S. 1 MarkenG) bestand angesichts des

Umstands, dass die vorgelegten Glaubhaftmachungsunterlagen zum Zeitpunkt der

Beschwerdeerhebung aus zeitlicher Sicht gerade noch beide Glaubhaftmachungszeiträume erfassten, noch keine Notwendigkeit.

Kraft

Eder

Reker

Bb

Abb. 1

Abb. 2