Rechtsprechung / BPatG / 2003
BPatG Beschluss vom 28.04.2003 – 30 W (pat) 92/02
30. Senat
BUNDESPATENTGERICHT
_______________
(Aktenzeichen)
Verkündet am
28. April 2003
…
B E S C H L U S S
In der Beschwerdesache
…
betreffend die Markenanmeldung 399 53 952.2
hat der 30. Senat (Marken-Beschwerdesenat) des Bundespatentgerichts auf die
mündliche Verhandlung vom 28. April 2003 unter Mitwirkung des Vorsitzenden
Richters Dr. Buchetmann sowie des Richters Schramm und der Richterin Hartlieb 6.70
beschlossen:
Die Beschwerde wird zurückgewiesen.
G r ü n d e
I.
Für die Waren
"Arzneimittel mit entzündungshemmender und analgetischer Wirkung"
ist zur Eintragung in das Markenregister als Bildmarke angemeldet
siehe Abb. 1 am Ende
Zur Rubrik
"farbige Eintragung mit
folgenden Farben:"
ist angegeben:
gelb/schwarz/weiß.
Die Markenstelle für Klasse 5 des Deutschen Patent- und Markenamtes hat durch
Beschluß des Erstprüfers die Anmeldung zurückgewiesen. Die hiergegen eingelegte Erinnerung blieb erfolglos. Beide Prüfer haben im wesentlichen übereinstimmend der bildlichen Wirkung des angemeldeten Zeichens keine kennzeichnende
Funktion beigemessen. Das Zeichen gebe nur eine Arzeimittelkapsel wieder, die
im Rahmen üblicher Ausgestaltungsformen bleibe. Das angesprochene Publikum
werde gerade bei der Vielzahl üblicher Arzneimittel im angemeldeten Zeichen
keine Marke, sondern lediglich eine x-beliebige Arzneimittelkapsel sehen. Dabei
komme es nicht darauf an, ob die konkret beanspruchte Gestaltung bereits genau
in dieser Form von anderen Mitbewerbern verwendet werde. Sofern Abweichungen von bereits auf dem Markt befindlichen Kapselformen bestünden, beschränkten sich diese auf Nuancen, denen ein hohes Maß an Beliebigkeit anhafte und die
deshalb vom Verkehr nicht als Kennzeichnungsmittel wahrgenommen und in Erinnerung behalten würden. Auch die Registrierung des angemeldeten Zeichens in
anderen Ländern rechtfertige keine andere Beurteilung. Unterscheidungskraft bemesse sich an der Auffassung der inländischen Verkehrskreise, die durch ausländische Voreintragungen nicht präjudiziert werde.
Die Anmelderin hat Beschwerde eingelegt und diese im wesentlichen damit begründet, das Amt habe die Indizwirkung der Eintragungen des Zeichens in anderen Ländern nicht hinreichend gewürdigt. Es habe auch zu hohe Anforderungen
an die Unterscheidungskraft gestellt, da Bildmarken nicht in besonders eigentümlicher Weise ausgestaltet sein oder gar im urheberrechtlichen Sinn eine eigenpersönliche Schöpfung darstellen müssten. Die angemeldete Marke sei klar und einfach gestaltet, zugleich aber mit individualisierenden Merkmalen ausgestaltet, die
ihr eine besondere Eigentümlichkeit verliehen. Arzneimitteln begegne das Publikum wegen ihrer Bedeutung für die Gesundheit auch mit besonderer Aufmerksamkeit. Das in der angemeldeten Marke verkörperte Design sei auf dem Gebiet
der Arzneimittelkapseln weder typisch, noch verkehrsüblich. Herkömmliche Kapseln bestünden aus zwei Teilstücken, bei denen jedes in einer Farbe gehalten sei,
während die angemeldete Marke eine Darstellung zum Gegenstand habe, bei der
jedes Teilstück in derselben Farbe gehalten sei, aber jeweils einen mittig gesetzten, senkrecht verlaufenden farbigen Streifen aufweise. Wenn schon ein bestimmter Farbton die Assoziation zu einem bestimmten Unternehmen hervorrufen könne, gelte dies erst recht für eine Farbkombination bzw die Anordnung verschiedener farblicher Gestaltungsmerkmale.
Die Anmelderin beantragt,
die Beschlüsse der Markenstelle aufzuheben.
Vorsorglich regt sie an, die Rechtsbeschwerde zuzulassen.
II.
Die zulässige Beschwerde ist in der Sache ohne Erfolg. Die Markenstelle hat die
Anmeldung zu Recht zurückgewiesen, da das angemeldete Zeichen jedenfalls
nicht unterscheidungskräftig ist (§ 8 Abs 2 Nr 1 MarkenG).
Der unbefangene Betrachter wird das angemeldete Zeichen im Zusammenhang
mit den beanspruchten Waren in der Regel als Abbildung einer Arzneimittelkapsel
erkennen. Solche Kapseln kennt der Verkehr inzwischen seit langem und in einer
sehr großen Vielfalt möglicher Ausgestaltungen. Bereits auf dem Markt befindliche
Arzneimittel werden dabei seit längerem in einer sogenannten Gelben Liste erfaßt,
die in ihrer 12. Ausgabe (2001) allein für die Darstellungen der Oblongtabletten
schon etwa 30 Seiten benötigt, wobei auf jeder Seite 36 Tabletten abgebildet sind.
Selbst, wenn das Publikum das angemeldete Zeichen als sogenannte Hartgelatine-Kapsel identifizieren sollte, wofür das Zeichen sehr genau betrachtet werden
und auch hinreichende Sachkunde bestehen muß, um den Umstand zu erkennen
und zu deuten, daß die linke Tablettenhälfte in der Mitte über die rechte überstülpt
sein dürfte, so befinden sich in der Gelben Liste immer noch über 10 Seiten mit
Abbildungen von Hartgelatine-Kapseln, oblong. Diese Kapseln lassen sich wiederum nicht nur in einfarbige oder zweifarbig gestaltete aufteilen, vielmehr befinden sich unter diesen auch Kapseln mit einem Streifen, wie auch solche mit zwei
Streifen, nämlich einem Streifen auf jeder Hälfte der Kapsel. Soweit die Anmelderin hierzu in der mündlichen Verhandlung ausgeführt hat, die Hersteller dieser
Kapseln hätten inzwischen mit der Anmelderin fusioniert, ist dies markenrechtlich
ohne Belang. Das Spektrum der üblichen Gestaltungen von Arzneimitteltabletten
wird von allen Herstellern bestimmt. Allenfalls besonders auffällige, aus der Norm
fallende Sonderformen (diese werden in der Gelben Liste auch als solche bezeichnet), mögen von Anfang an uU herstellerspezifische Erkennungsmerkmale
haben (vgl dazu BPatG Mitt. 2001, 373 – Tablettenform). Lassen sich jedoch besonders ins Auge springende Auffälligkeiten nicht - auch vom Laien - unschwer erkennen, so reihen sich die Gestaltungen in das bereits Bekannte ein.
Die Ausgestaltung der einzelnen Kapselformen ist soweit ersichtlich nicht nach bestimmten Indikationen ausgerichtet, ebensowenig hat sich eine Übung herausgebildet, Grundformen von Arzneimitteln unter den einzelnen Herstellern aufzuteilen.
Vielmehr richten sich die einzelnen Formen der Arzneimittelhersteller übergreifend
vorwiegend nach praktischen Gegebenheiten. Speziell Hartgelatine-Kapsel hat nahezu jeder namhafte Arzneimittelhersteller im Programm.
Das angesprochene Publikum umfaßt hier nahezu alle Verkehrskreise. Einfache
Arzneimittel sprechen nämlich Personen nahezu jeder Altersstufe und jeglichen
Bildungsgrades an. Die hier beanspruchten Indikationen "entzündungshemmend
und analgetisch" betreffen den Bereich der typischerweise als Allerweltskrankheiten einzustufenden Beschwerden, für die sehr häufig und von jedermann Mittel benötigt werden und die in sehr großem Umfang auch im Wege der Selbstmedikation, also ohne Einschaltung von Fachpersonal erworben werden. Insoweit kann
deshalb nicht darauf abgestellt werden, inwieweit spezielle, besonders fachkundige Kreise (etwa Apotheker und Ärzte) dem angemeldeten Zeichen ausreichend
individualisierende herstellerspezifische Besonderheiten zu entnehmen vermögen.
Deshalb ist die Entscheidung des Bundesgerichtshofs "Etiketten" (GRUR 1999,
495) nicht einschlägig. Vielmehr ist auf den gewöhnlichen, wenn auch im Zusammenhang mit Gesundheitsfragen etwas aufmerksameren durchschnittlichen Verkehrsteilnehmer abzustellen. Hier ist aber aufgrund langer und gefestigter Rechtsprechung anerkannt, daß Bildmarken, die sich in der bloßen Abbildung der Ware
selbst erschöpfen, für die der Schutz in Anspruch genommen wird, auch bei Anlegung des vom Bundesgerichtshof ausreichend erachteten großzügigen Prüfungsmaßstabs davon im allgemeinen die nach § 8 Absatz 2 Nr 1 MarkenG erforderliche konkrete Unterscheidungskraft fehlt (vgl etwa BGH GRUR 1997, 527 – Autofelge; 1999, 495 – Etiketten; 2001, 240 Zahnpastastrang mwNachw). Anders liegt
der Fall lediglich, wenn sich die Bildmarke nicht in der Darstellung von Merkmalen
erschöpft, die für die Art der Ware typisch oder zur Erreichung einer technischen
Wirkung erforderlich sind, sondern darüber hinausgehende charakteristische
Merkmale aufweist, in denen der Verkehr einen Hinweis auf die betriebliche Herkunft sieht. Bei der Entscheidung Zahnpastastrang hat der Bundesgerichtshof solche spezifischen Besonderheiten der Darstellung zum einen darin gesehen, daß
die mehrfarbige Ausgestaltung eines Zahnpastastrangs nicht durch entsprechende
Feststellungen des Patentgerichts als üblich erhärtet waren, vor allem aber darin,
daß das angemeldete Bild keine naturgetreue Wiedergabe eines typischen
Zahnpastastrangs sei, weil der Anfang des Zahnpastastrangs stumpf ausgebildet
und wulstartig geformt sowie ein spitz zulaufendes, nach links gekrümmtes Ende
habe. Solche Besonderheiten hat die vorliegend zu beurteilende Warenabbildung
nicht. Eine warenspezifische Besonderheit könnte allenfalls in der speziellen Farbgebung gesehen werden. Dazu ist jedoch festzuhalten, daß hier der Schutzgegenstand nicht wirksam auf die eingereichte farbige Wiedergabe beschränkt ist. Soweit BPatG MarkenR 2002, 348 - farbige Arzneimittelkapsel (gegen Althammer/-
Ströbele, MarkenG, 6. Aufl, § 9 Rdn 78) eine solche Beschränkung postuliert, liegt
der Fall hier schon deshalb anders, weil die bloße Darstellung keine wirksame Anmeldung als Farbmarke ist (EuGH – 6.5.2003 C - 104/01 – Farbe Orange) und die
ergänzenden Angaben in der Anmeldung "gelb/schwarz/weiß" völlig unbestimmt
sind und den Anmeldegegenstand nicht einengen, sondern im Gegenteil auf die
breite Palette aller unter die genannten Farben subsumierbaren Farbtöne zu erweitern scheinen. Überdies handelt es sich auch bei den hier allgemein angegebenen Farben um gerade auch im Arzneimittelsektor typische Grundfarben (vgl
Gelbe Liste Identa 2001, 12. Ausgabe nach S 172).
Das allgemeine Publikum kann deshalb dem angemeldeten Zeichen, das lediglich
eine naturgetreue Abbildung einer den üblichen Rahmen nicht verlassenden Arzneimitteltablette ist, keine herstellerspezifischen Besonderheiten entnehmen. Insoweit kommt auch den von der Anmelderin in Bezug genommenen Markenregistrierungen in anderen Staaten keine Indizwirkung zu, weil bei der Beurteilung von
Bildzeichen, die mit der Sprache in keiner Beziehung stehen, das (bessere)
Sprachverständnis des Muttersprachlers keine Rolle spielen kann (vgl BGH GRUR
1997, 527 – Autofelge).
An dem Zeichen, das als Abbild der Ware diese in besonders deutlicher Weise
auch beschreibt, besteht auch wohl ein Freihaltebedürfnis (vgl dazu BlPMZ 2003,
156 – Pastenstrang auf Zahnbürstenkopf), was hier aber dahingestellt bleiben
kann.
Es besteht kein Grund, der Anregung der Anmelderin folgend, die Rechtsbeschwerde zuzulassen. Die Entscheidung entspricht nicht nur der angeführten
Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs, sondern auch der Entscheidungspraxis
des Harmonisierungsamts wie auch des Europäischen Gerichts 1. Instanz (vgl
zuletzt EuG MarkenR 2003, 77 - Seifenstück 2). Die Entscheidung des BPatG
(MarkenR 2002, 348 - farbige Arzneimittelkapsel), bei der die Rechtsbeschwerde
zugelassen wurde, liegt insofern anders, als dort die beanspruchten Waren sehr
spezielle, verschreibungspflichtige Arzneimittel betreffen, so dass sich uU das Verbraucherbild verschiebt.
Dr. Buchetmann
Schramm
Hartlieb
Hu
Abb. 1