BPatG Beschluss vom 29.04.2003 – 25 W (pat) 11/02

BUNDESPATENTGERICHT

25 W (pat) 11/02 _______________________

(Aktenzeichen)

…

B E S C H L U S S

In der Beschwerdesache

betreffend die Markenanmeldung 301 08 628.1

hat der 25. Senat (Marken-Beschwerdesenat) des Bundespatentgerichts in der

Sitzung vom 29. April 2003 unter Mitwirkung des Vorsitzenden Richters Kliems sowie der Richterin Sredl und des Richters Engels

beschlossen:

Die Beschwerde der Anmelderin wird zurückgewiesen. 10.99

G r ü n d e

I.

Die Bezeichnung

ist am 8. Februar 2001 für

ASIA Gourmet Express

"Verpflegung von Gästen; Restaurant- und Imbissbetrieb; Lieferservice von Gerichten; Beherbergung von Gästen; Fleisch, Fisch,

Geflügel, Wild; Fleischextrakte; konserviertes, getrocknetes und

gekochtes Obst und Gemüse; Gallerten; Konfitüren, Fruchtmuse;

Eier, Milch und Milchprodukte; Speiseöle und –fette; Kaffee, Tee,

Kakao, Zucker, Reis, Tapioka, Sago, Kaffeeersatzmittel; Mehle

und Getreidepräparate; Brot, feine Backwaren und Konditorwaren,

Speiseeis; Honig, Melassesirup; Hefe, Backpulver; Salz; Senf; Essig, Saucen (Würzmittel); Gewürze; Kühleis; Telekommunikation;

Erstellen und Betreiben einer Internethomepage; elektronische

Bestellannahme"

zur Eintragung in das Markenregister angemeldet worden.

Nach Beanstandung der Bezeichnung wegen fehlender Unterscheidungskraft und

wegen eines bestehenden Freihaltungsbedürfnisses gemäß § 8 Abs 2 Nrn 1 und 2

MarkenG hat die Markenstelle für Klasse 42 des Deutschen Patent- und Markenamts mit Beschluß eines Beamten des höheren Dienstes vom 23. November 2001

die Anmeldung teilweise, nämlich für "Verpflegung von Gästen; Restaurant- und

Imbissbetrieb; Lieferservice von Gerichten; Fleisch, Fisch, Geflügel, Wild; Fleischextrakte; konserviertes, getrocknetes und gekochtes Obst und Gemüse; Gallerten;

Konfitüren, Fruchtmuse; Eier, Milch und Milchprodukte; Speiseöle und –fette; Kaffee, Tee, Kakao, Zucker, Reis, Tapioka, Sago, Kaffeeersatzmittel; Mehle und Getreidepräparate; Brot, feine Backwaren und Konditorwaren, Speiseeis; Honig, Melassesirup; Hefe, Backpulver; Salz; Senf; Essig, Saucen (Würzmittel); Gewürze;

elektronische Bestellannahme" zurückgewiesen.

Zur Begründung wird ausgeführt, die angemeldete Bezeichnung werde, soweit sie

zurückgewiesen worden sei, von einem erheblichen Teil des angesprochenen Verkehrs als Etablissement verstanden, in dem bzw von dem Gourmet-Esswaren und

–gerichte mit Schwerpunkt auf der asiatischen Küche hergestellt und geliefert würden. Damit würden die Waren der Klassen 29 und 30 ebenso wie die Verpflegungs-, Restaurant-, Imbissbetriebs- und Lieferservice-Dienstleistungen nach ihrem kulinarischen Schwerpunkt und der Schnelligkeit ihrer Lieferung bzw Erbringung beschrieben. Die Dienstleitung "elektronische Bestellannahme" enthalte insoweit eine Bestimmungsangabe. Somit fehle der angemeldeten Bezeichnung jegliche Unterscheidungskraft für die zurückgewiesenen Waren und Dienstleistungen.

Hiergegen richtet sich die Beschwerde der Anmelderin vom 19. Dezember 2001

mit dem sinngemäßen Antrag,

den angefochtenen Beschluß der Markenstelle für Klasse 42 aufzuheben und die angemeldete Bezeichnung zur Eintragung zuzulassen.

Eine Begründung ist bis zum Zeitpunkt der Entscheidung nicht zur Akte gelangt.

Vor der Markenstelle hatte sich die Anmelderin auf einen gewissen Widerspruch

zwischen den Begriffen "Gourmet" einerseits und "Express" andererseits berufen,

da Feinschmeckergerichte nicht als Schnellgerichte angeboten würden. "ASIA" sei

als Hinweis auf Asien auch zu unbestimmt, um einen konkreten Hinweis auf die

Waren bzw Dienstleistungen zu geben, da Gerichte aus Indien, China, Thailand,

Russland, Arabien oder Persien umfasst sein könnten.

II.

Die Beschwerde ist zulässig, in der Sache jedoch nicht begründet.

Auch nach Auffassung des Senats steht der angemeldeten Bezeichnung das

Schutzhindernis mangelnder Unterscheidungskraft gemäß § 8 Abs 2 Nr 1 MarkenG entgegen.

Unterscheidungskraft ist nach ständiger Rechtsprechung im Hinblick auf die

Hauptfunktion einer Marke, die Ursprungsidentität der gekennzeichneten Waren

oder Dienstleistungen zu gewährleisten, die einer Marke innewohnende konkrete

Eignung, vom Verkehr als Unterscheidungsmittel für die von der Marke erfassten

Waren oder Dienstleistungen eines Unternehmens gegenüber solchen anderer

Unternehmen aufgefasst zu werden (vgl BGH GRUR 2001, 1150 – LOOK; vgl zur

GMV EuGH GRUR 2001, 1148 – Bravo). Die Frage, ob eine Bezeichnung Unterscheidungskraft besitzt, kann deshalb nicht abstrakt, sondern nur konkret unter

Berücksichtigung der Waren oder Dienstleistungen, die sie unterscheiden sollen,

beurteilt werden (vgl BGH MarkenR 1999, 292 – HOUSE OF BLUES).

Nach diesen Grundsätzen besitzen insbesondere solche Kennzeichnungen keine

Unterscheidungskraft, bei denen es sich wie hier für den Verkehr in Bezug auf die

beanspruchten Waren und Dienstleistungen ohne weiteres erkennbar um unmittelbar beschreibende Angaben im Sinne des § 8 Abs 2 Nr 1 MarkenG handelt. Wie

die Markenstelle zutreffend ausgeführt hat, stellt die Wortfolge "ASIA Gourmet Express" eine Bezeichnung dar, mit der die von der Anmelderin beanspruchten und

zurückgewiesenen Waren und Dienstleistungen schlagwortartig beschrieben werden können. Daran vermag der Hinweis der Anmelderin im Verfahren vor der Markenstelle, das Wort "ASIA" sei seinem Sinngehalt nach zweideutig, weil nicht genau erkennbar sei, welche Geschmacksrichtung innerhalb der asiatischen Küche

damit beschrieben werden solle, nichts zu ändern. Es trifft zwar zu, dass unter

geografischen Gesichtpunkten das Gebiet Asiens verschiedene Staaten mit einer

unterschiedlichen Küche umfasst. Die Verbraucher werden unter dem Stichwort "asiatische Küche" jedoch keine persischen, russischen oder indischen, sondern hauptsächlich chinesische oder thailändische Gerichte erwarten. Es ist auch

mehr und mehr zu beobachten, dass, wie sich zB aus Eintragungen im Branchenverzeichnis zum Münchener Telefonbuch für die Jahre 2003/2004 ergibt, asiatische Restaurants oft nicht so genau festgelegt sind und daher chinesisch-thailändische oder thailändisch-vietnamesische Speisen anbieten. Im übrigen ist die Unbestimmtheit des Begriffs "ASIA" nicht mit einer Mehrdeutigkeit zu verwechseln.

Vielmehr handelt es sich um den treffenden Ausdruck, wenn verschiedene asiatische Länder und Küchen einbezogen sein sollen (vgl hierzu BGH GRUR 2000,

882 – Bücher für eine bessere Welt).

Es kann dahinstehen, ob, wie von der Anmelderin weiterhin unter Hinweis auf einen vor dem Landgericht Nürnberg geschlossenen Vergleich vorgetragen, der angemeldeten Bezeichnung unter firmenmäßigen oder verletzungsrechtlichen Gesichtpunkten eine gewisse Unterscheidungskraft zukommen kann. Diese Frage

kann hier offen bleiben, denn daraus kann nicht abgeleitet werden, dass der Eintragung nicht das Hindernis des § 8 Abs 2 Nr 1 MarkenG entgegensteht. Da die in

Frage stehende Bezeichnung im Sinne von "schnelle Belieferung mit Speisen aus

der asiatischen Küche" aufgefasst werden wird, hat die Wortfolge den Charakter

einer reinen Bestimmungsangabe, so dass ihr der Verkehr keine Unterscheidungskraft beimessen wird.

Inwieweit der Anmeldung das Schutzhindernis des § 8 Abs 2 Nr 2 MarkenG entgegensteht, bedarf daher keiner Entscheidung.

Der Umstand, dass die Anmelderin in ihrer mit Schriftsatz vom 19. Dezember 2001 eingelegten Beschwerde eine zeitnahe Begründung angekündigt hat, eine Beschwerdebegründung bislang jedoch nicht zu den Akten gelangt ist, hindert

den Senat nicht an einer Entscheidung. Abgesehen davon, dass die Sache entscheidungsreif ist, besteht für den Senat keine Veranlassung, Äußerungsfristen zu

setzen, eine angekündigte Begründung anzumahnen oder dem Beschwerdeführer

den beabsichtigten Termin für die Entscheidung vorher mitzuteilen (vgl BGH

GRUR 1997, 223 – Ceco; BPatGE 19, 225; BPatGE 23, 171; Althammer/Ströbele/Klaka, MarkenR, 6. Aufl, Rdnr 38; § 78, Rdnr 10).

Kliems

Engels

Sredl

Pü