BPatG Beschluss vom 09.07.2003 – 32 W (pat) 222/02

BUNDESPATENTGERICHT

32 W (pat) 222/02

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(Aktenzeichen)

An Verkündungs Statt

zugestellt am

…

B E S C H L U S S

In der Beschwerdesache

…

betreffend die Marke 398 39 970.0 6.70

hat der 32. Senat (Marken-Beschwerdesenat) des Bundespatentgerichts auf die

mündliche Verhandlung vom 9. Juli 2003 durch die Vorsitzende Richterin Winkler,

Richter Viereck und Richter Sekretaruk

beschlossen:

Auf die Beschwerde der Widersprechenden wird der Beschluss

des Deutschen Patent- und Markenamts - Markenstelle

für

Klasse 30 - vom 7. Mai 2002 aufgehoben.

Die Marke 398 39 970 wird gelöscht.

G r ü n d e

I.

Gegen die am 16. Juli 1998 angemeldete und am 2. November 1998 für

Schokolade, Schokoladewaren, insbesondere Pralinen, auch gefüllt; Fein- und Dauerbackwaren; Zuckerwaren

in das Markenregister eingetragene Marke 398 39 970

Kinder-Schoko-Softy

hat die Inhaberin der prioritätsälteren deutschen Marke 396 39 488

CHOCO-SOFTIES

Widerspruch erhoben. Die Widerspruchsmarke genießt Schutz für

feine Back- und Konditorwaren, insbesondere Schokolade, Schokoladewaren, schokolierte und schokoladenhaltige Erzeugnisse,

Mohrenköpfe, Gebäck; Speiseeis.

Die mit einem Beamten des höheren Dienstes besetzte Markenstelle für Klasse 30

des Deutschen Patent- und Markenamts hat den Widerspruch mit Beschluss vom

7. Mai 2002 wegen fehlender Verwechslungsgefahr zurückgewiesen. In der Gesamtheit der Marken sei offensichtlich keine klangliche oder schriftbildliche

Ähnlichkeit gegeben. Der Bestandteil "Kinder" der jüngeren Marke habe in der

Widerspruchsmarke keine Entsprechung und sei weder zu überhören noch zu

übersehen. Die weiteren Wortelemente "Schoko-Softy" seien nicht prägend und

somit nicht selbständig kollisionsbegründend. Das Eingangswort "Kinder" bilde mit

den weiteren Bestandteilen einen einheitlichen Begriff, der die Zielgruppe, die

Grundsubstanz und die Konsistenz der beanspruchten Erzeugnisse benenne. Der

Verkehr habe keinerlei Anlass, das Gesamtzeichen gerade auf die hinteren

Markenteile zu reduzieren, bei denen es sich zudem um beschreibende und kennzeichnungsschwache Angaben handele. Insoweit sei auch ohne Bedeutung, dass

das Wort "Kinder", weil auf die Zielgruppe der Waren hinweisend, ebenfalls

beschreibend sei; denn bei Vorliegen von gleichermaßen kennzeichnungsschwachen Bestandteilen komme keinem eine prägende Bedeutung zu.

Gegen diesen Beschluss richtet sich die Beschwerde der Widersprechenden mit

dem Antrag,

den angefochtenen Beschluss aufzuheben, die Verwechslungsgefahr der sich gegenüberstehenden Marken festzustellen und die

angegriffene Marke zu löschen.

Die jeweiligen Waren seien identisch, zumindest jedoch hochgradig ähnlich. Bei

mehrgliedrigen Marken - wie hier der jüngeren - könne der Gesamteindruck

durchaus von einzelnen Bestandteilen geprägt werden. Das Eingangswort

"Kinder" sei für das Unternehmen der Markeninhaberin eine Art Dachmarke für die

verschiedensten Produkte aus dem Bereich der Schokolade-, Zucker- und Backwaren geworden, nach welcher der Verkehr die Waren nicht unterscheide. Vielmehr orientiere er sich hinsichtlich des Einzelprodukts an den weiteren Kennzeichnungsmitteln. Die Bezeichnungen CHOCO-SOFTIES und Schoko-Softy seien

klanglich, schriftbildlich und auch begrifflich ähnlich und somit, vor allem aus der

meist undeutlichen Erinnerung heraus, verwechselbar.

Die Markeninhaberin beantragt,

die Beschwerde zurückzuweisen.

Sie verteidigt den angegriffenen Beschluss. Die Zeichenbestandteile Schoko-Softy

der angegriffenen Marke seien für deren Gesamteindruck nicht prägend und daher

auch nicht selbständig kollisionsbegründend. Diesen komme für die beanspruchten Waren nur eine eher schwache Kennzeichnungskraft zu.

II.

Die Beschwerde der Widersprechenden ist zulässig und begründet, denn die sich

gegenüberstehenden Marken sind verwechslbar nach § 9 Abs. 1 Nr. 2, § 42

Abs. 2 Nr. 1 MarkenG.

Nach diesen Vorschriften ist die Eintragung einer Marke im Falle eines Widerspruchs zu löschen, wenn und soweit wegen ihrer Ähnlichkeit mit einer eingetragenen Marke älteren Zeitrangs und der Identität oder Ähnlichkeit der durch die

beiden Marken erfassten Waren für das Publikum die Gefahr von Verwechslungen

besteht, einschließlich der Gefahr, dass die Marken gedanklich miteinander in

Verbindung gebracht werden. Die Beurteilung der Verwechslungsgefahr ist unter

Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalls vorzunehmen. Dabei besteht eine

Wechselwirkung zwischen den in Betracht zu ziehenden Faktoren, insbesondere

der Ähnlichkeit der Marken und der Ähnlichkeit der mit ihnen gekennzeichneten

Waren sowie der Kennzeichnungskraft der älteren Marke (st. Rspr.; vgl. BGH

GRUR 2002, 626 - IMS).

Zwischen den wechselseitigen Waren besteht unstreitig Warenidentität bzw. große

Ähnlichkeit.

Die Kennzeichnungskraft von CHOCO-SOFTIES, auch in dieser Schreibweise, ist

schwach, weil dieser Bezeichnung - ebenso wie Schoko-Softy in der angegriffenen

Marke - unschwer der Sachhinweis auf ein weiches, schokoladehaltiges Produkt

entnommen werden kann. Da dieser Begriff als Gattungsbegriff für ein bestimmtes

Produkt aus dem Warenverzeichnis der Widersprechenden nicht nachweisbar ist,

ist davon auszugehen, dass das Widerspruchszeichen als Marke aufgefasst wird.

Die Vergleichsmarken kommen sich verwechselbar nahe, denn der Bestandteil

"Kinder" der angegriffenen Marke wird trotz der Kennzeichnungsschwäche der

weiteren Markenelemente "Schoko-Softy" bei der Beurteilung des Gesamteindrucks in rechtserheblichem Umfang vernachlässigt werden, da das vorangestellte

Wort "Kinder" eine klare und gerade für Süßwaren äußerst naheliegende Bestimmungsangabe ist. Dass "Kinder" Bestandteil zahlreicher Marken für Süßwaren

der Markeninhaberin ist und jedenfalls in Alleinstellung einen hohen Bekanntheitsgrad genießen mag, steht dem nicht entgegen. Angesichts der Neigung des

Publikums zur Verkürzung von Mehrwortmarken werden auch Dachmarken in

rechtserheblichem Umfang außer acht gelassen und das mit der Marke gekennzeichnete Produkt nur mit der Sortenmarke benannt, jedenfalls dann, wenn dies

dem Verwender die Gewähr dafür bietet, damit das gewünschte (Einzel-)Produkt

unmissverständlich zu bezeichnen. Das ist hier der Fall, da "Schoko-Softy" - wie

auch die Widerspruchsmarke "CHOCO-SOFTIES" – noch seine herkunftskenneichnende Funktion erfüllt.

Auch die Verkehrskreise, denen die Marke "Kinder" in Alleinstellung oder deutlich

abgesetzt von einer Sortenmarke oder einer (beschreibenden) Produktbezeichnung für Schokoladewaren vertraut sein mag, werden die angegriffene Marke

"Kinder-Schoko-Softy" nicht überwiegend als Gesamtbegriff ansehen und verwenden. "Kinder" ist hier kein die Marke mitprägendes Element. Vielmehr wird es

weitestgehend allein in seiner Funktion als Bestimmungsangabe und nicht als

betriebliches Herkunftszeichen erkannt. Zum einen ist es nämlich für die einschlägigen Waren naheliegend darauf hinzuweisen, dass sie für Kinder geeignet

sind. Da damit kein Ausschluss erwachsener Verbraucher gemeint ist, kommt

dieser Bestimmungsangabe keine unterscheidungserhebliche Bedeutung zu, die

ihre Berücksichtigung erforderte. Zum anderen ist die Bestimmungsangabe

sprachüblich vorangestellt. Demgegenüber vermag der Bindestrich einen rechtserheblichen Teil der angesprochenen Verbraucher nicht mehr davon abzuhalten,

nur in "Schoko-Softy" die Marke zu sehen. Dafür, dass die durchgesetzten Zeichen der Markeninhaberin "Kinderschokolade" (1980, Nr. 1006192) und "Kinder"

(1991, Nr. 1180071, Wort-/Bildmarke) oder weitere "Kinder"-Serienzeichen im

Entscheidungszeitpunkt dazu geführt hätten, dass hier der Bestandteil "Kinder" als

Marke aufgefasst wird, fehlt es an verlässlichen Anhaltspunkten. Die Markeninhaberin hat dazu nichts vorgetragen.

Bei dieser Sachlage stimmen die Vergleichszeichen klanglich überein. "CHOCO"

und "Schoko" werden auf dieselbe Weise ausgesprochen; das nur in der Widerspruchsmarke vorhandene Schluss-s in SOFTIES wird weitgehend als Plural von

Softy aufgefasst werden. Dies liegt deshalb nahe, weil die in Rede stehenden

Produkte häufig in Mehrzahl verpackt und angeboten werden. Der abweichende

Endungslaut vermag somit eine klangliche Markenähnlichkeit nicht auszuschließen.

Für eine Auferlegung von Kosten (§ 71 Abs 1 MarkenG) besteht kein Anlass.

Winkler

Sekretaruk

Viereck

Hu