Rechtsprechung / BPatG / 2003
BPatG Beschluss vom 24.07.2003 – 21 W (pat) 312/02
21. Senat
BUNDESPATENTGERICHT
_______________
(Aktenzeichen)
Verkündet am
24. Juli 2003
…
B E S C H L U S S
In der Einspruchssache
… 6.70
hat der 21. Senat (Technischer Beschwerdesenat) des Bundespatentgerichts auf
die mündliche Verhandlung vom 24. Juli 2003 unter Mitwirkung des Vorsitzenden
Richters Dipl.-Phys. Dr. Winterfeldt, der Richterin Martens sowie der Richter
Dipl.-Phys. Dr. Strößner und Dipl.-Phys. Dr. Maksymiw
beschlossen:
Nach Prüfung des Einspruchs wird das Patent widerrufen.
G r ü n d e
I.
Auf die am 3. Mai 2000 beim Deutschen Patent- und Markenamt eingereichte und
am 15. November 2001 offengelegte Patentanmeldung ist das nachgesuchte Patent unter der Bezeichnung „Verfahren zur Herstellung vollkeramischer Gerüste,
insbesondere aus Alumina, in der Zahntechnik“ erteilt worden; die Veröffentlichung
der Erteilung ist am 8. Mai 2002 erfolgt.
Gegen das Patent ist ein Einspruch erhoben worden.
Dem Einspruchsverfahren liegt nach Hauptantrag der erteilte Patentanspruch 1
mit folgendem Wortlaut zugrunde:
"Verfahren zur Herstellung von vollkeramischen Gerüsten,
insbesondere Käppchen aus Alumina, in der Zahntechnik, wobei
der Stumpf eines Arbeitsmodells mit einer Folie oder einem Trennmittel, das bei Temperaturen über 45°C flüssig ist und bei Raumtemperatur eine lippenstiftartige Konsistenz aufweist, überzogen
wird, auf diesen Überzug ein Schlicker wird und nach Trennung
vom Arbeitsmodell der Schlicker nach Trocknung zum Gerüst gebrannt wird, das anschließend glasinfiltriert wird,
dadurch gekennzeichnet, daß ein elektrisch leitfähiger Überzug
verwendet wird, der in ein Gefäß mit Schlicker getaucht wird und
durch Anlegen einer Gleichspannung zwischen dem Gefäß und
dem leitfähigen Überzug ein Auftrag des Feststoffes des Schlickers
auf dem Stumpf des Arbeitsmodells erfolgt."
Der in der mündlichen Verhandlung überreichte Patentanspruch 1 nach Hilfsantrag hat folgenden Wortlaut:
"Verfahren zur Herstellung von vollkeramischen Gerüsten,
insbesondere Käppchen aus Alumina, in der Zahntechnik, wobei
der Stumpf eines Arbeitsmodells mit einer Folie oder Trennmittel,
das bei Temperaturen über 45°C flüssig ist und bei Raumtemperaturen eine lippenstiftartige Konsistenz aufweist, auf diesen Überzug
ein Schlicker hergestellt durch mit mischen einer Anmischflüssigkeit
und eines Aluminapulvers gemäß Vorschrift des InCeram Verfahrens aufgebracht wird und nach Trennung vom Arbeitsmodell der
Schlicker nach Trocknung zum Gerüst gebrannt wird, das anschließend glasinfiltriert wird,
wobei ein elektrisch leitfähiger Überzug verwendet wird, der in ein
Gefäß mit dem Schlicker getaucht wird und durch Anlegen einer
Gleichspannung zwischen dem Gefäß und dem leitfähigen Überzug
ein Auftrag des Feststoffes des Schlickers auf den Stumpf des Arbeitsmodells erfolgt."
Dem Gegenstand des Patents liegt die Aufgabe zugrunde, zur Herstellung vollkeramischer Gerüste das Auftragen des Schlickers so vorzunehmen, dass mit dem
Schlickerauftrag bereits die gewünschte gleichmäßige Schichtstärke erzielt wird
(Sp. 2, Z. 7-11 der Patentschrift).
Zur Begründung des Einspruchs verweist die Einsprechende unter anderem auf
folgende Druckschriften:
(E1) WO 99 50 480 A1
(E2) DE 196 11 734 C2
(E3) DE 198 12 664 C2
(E8) DE 27 05 770 A1
Die Einsprechende führt aus, dass aus den Druckschriften (E2) bzw. (E3) gattungsgemäße Verfahren zur Herstellung vollkeramischer Gerüste bekannt seien.
Weiter zeige die Druckschrift (E1) ein Verfahren, bei dem auf einem Arbeitsmodell
durch elektrophoretische Abscheidung ein vollkeramisches Dentalteil herstellbar
sei. Hierzu werde ein elektrisch leitfähiger Überzug verwendet und der Stumpf des
Arbeitsmodells in ein Gefäß mit Schlicker getaucht. Durch Anlegen einer Gleichspannung zwischen dem Gefäß und dem leitfähigen Überzug erfolge ein Auftrag
des Feststoffes des Schlickers auf dem Stumpf des Arbeitsmodells. Mithin beruhe
der Gegenstand des Patentanspruchs 1 gegenüber einer Zusammenschau der
Druckschriften (E2) bzw. (E3) und (E1) auf keiner erfinderischen Tätigkeit. Zum
Hilfsantrag führt die Einsprechende aus, dass der Patentanspruch 1 nicht zulässig
sei, da es sich bei dem neuen Merkmal um das Herausgreifen eines beliebigen,
nicht hervorgehobenen Merkmals handle. Im Übrigen könne dieses neue Merkmal
die erfinderische Tätigkeit nicht stützen, da die Verwendung von wässrigen Lösungsmitteln in (E1) nicht ausgeschlossen werde.
Die Einsprechende stellt den Antrag,
das Patent zu widerrufen.
Der Patentinhaber stellt den Antrag,
das Patent wie erteilt aufrechtzuerhalten (Hauptantrag), hilfsweise
gemäß Anspruch 1, überreicht in der mündlichen Verhandlung,
übrige Unterlagen wie erteilt.
Der Patentinhaber führt zum Hauptantrag im Wesentlichen aus, dass nur aus den
Druckschriften (E2) und (E3) Schlicker im Sinne des Patentgegenstandes bekannt
seien, während in der Druckschrift (E1) nur von einer „Suspension“ in einem polaren Lösungsmittel die Rede sei, und insbesondere die Verwendung von Wasser
als Lösungsmittel ausgeschlossen sei. Zudem sei (E1) gattungsfremd, da dort die
Rede von Kronen, künstlichen Zähnen oder Brücken sei, während sich das Patent
auf die Herstellung von Gerüsten richte. Weiter müsse in (E1) das Arbeitsmodell
dupliziert werden, was einen Mehraufwand darstelle. Der Gegenstand des Patentanspruchs 1 nach Hauptantrag sei demnach auch aus einer Zusammenschau der
Druckschriften (E2) bzw. (E3) und (E1) nicht nahegelegt. Im Hinblick auf den
Hilfsantrag führt der Patentinhaber weiter aus, dass für den Fachmann, einen
Zahntechniker, ein nach dem InCeram-Verfahren hergestellter Schlicker, welcher
als Lösungsmittel Wasser vorsehe, seit ca. 15 Jahren bekannt sei, wobei dieser
Schlicker für die Herstellung von Gerüsten am besten geeignet sei. Der Patentanspruch 1 nach Hilfsantrag hebe sich damit noch weiter von der Lehre nach (E1)
ab, da gegenüber der Druckschrift (E1) das Vorurteil überwunden werden müsse,
beim Anlegen einer Gleichspannung Wasser als Lösungsmittel einzusetzen.
Wegen weiterer Einzelheiten wird auf den Akteninhalt Bezug genommen.
II.
Der Senat entscheidet im Einspruchsverfahren auf Grund mündlicher Verhandlung
in entsprechender Anwendung von PatG § 78 (vgl. BPatG Mitt. 2002, 417, 418 –
Etikettierverfahren).
Der frist- und formgerecht eingelegte Einspruch ist zulässig, denn es sind innerhalb der Einspruchsfrist die den Einspruch rechtfertigenden Tatsachen im Einzelnen dargelegt, so dass der Patentinhaber und insbesondere der Senat daraus
abschließende Folgerungen für das Vorliegen oder Nichtvorliegen eines Widerrufsgrundes ziehen können. Der Einspruch führt auch zum Erfolg.
A. Hauptantrag
1. Die geltenden Patentansprüche sind zulässig. Sie finden ihre Stütze in den am
Anmeldetag eingereichten Ansprüchen 1 bis 4.
Der nach Merkmalen gegliederte Patentanspruch 1 lautet:
a) Verfahren zur Herstellung von vollkeramischen Gerüsten, insbesondere
Käppchen aus Alumina, in der Zahntechnik,
b) wobei der Stumpf eines Arbeitsmodells mit einer Folie oder einem
Trennmittel, das bei Temperaturen über 45° C flüssig ist und bei Raumtemperatur eine lippenstiftartige Konsistenz aufweist, überzogen wird,
c) auf diesen Überzug ein Schlicker aufgebracht wird und
d) nach Trennung vom Arbeitsmodell der Schlicker nach Trocknung zum Gerüst gebrannt wird, das anschließend glasinfiltriert wird,
dadurch gekennzeichnet, dass
e) ein elektrisch leitfähiger Überzug verwendet wird, der in ein Gefäß mit
Schlicker getaucht wird, und
f) durch Anlegen einer Gleichspannung zwischen dem Gefäß und dem
leitfähigen Überzug ein Auftrag des Feststoffes des Schlickers auf dem
Stumpf des Arbeitsmodells erfolgt.
2. Der Gegenstand des Patentanspruchs 1 ist zwar neu, aber er beruht nicht auf
einer erfinderischen Tätigkeit.
Aus den Druckschriften (E2) und (E3) sind, wie der Anmelder einräumt, gattungsgemäße Verfahren zur Herstellung von vollkeramischen Gerüsten aus Alumina in
der Zahntechnik bekannt (vgl. Sp. 1, Z. 6-24 der Streitpatentschrift und in (E2) und
(E3) jeweils den Anspruch 1; entspricht Merkmal a)). Bei diesem Verfahren wird
der Stumpf des Arbeitsmodells mit einer Folie (vgl. in (E2) den Anspruch 1) oder
einem Trennmittel, das bei Temperaturen über 45° C flüssig ist und bei Raumtemperatur eine lippenstiftartige Konsistenz aufweist (vgl. in (E3) den Anspruch 1),
überzogen (entspricht Merkmal b)). Danach wird auf diesen Überzug ein Schlicker
aufgebracht (vgl. in (E2) und (E3) jeweils den Anspruch 1; entspricht Merkmal c)).
Nach dem Auftragen des Schlickers wird dieser vom Arbeitsmodell getrennt und
nach Trocknung zum Gerüst gebrannt, welches anschließend glasinfiltriert wird
(vgl. in (E2) und (E3) jeweils den Anspruch 1; entspricht Merkmal d)).
Über diese gattungsbildenden Merkmale hinaus sind den Druckschriften (E2) und
(E3) keine Anregungen im Hinblick auf die kennzeichnenden Merkmale des Patentanspruchs 1 nach Streitpatent zu entnehmen.
Der Fachmann, ein Zahntechniker mit langjähriger Erfahrung in der Herstellung
von Keramikgerüsten, wird bei der Suche nach einer Lösung der Aufgabe, „das
Auftragen des Schlicker so vorzunehmen, dass mit dem Schlickerauftrag bereits
die gewünschte gleichmäßige Schichtstärke erzielt wird“ (vgl. Sp. 2, Z. 7-11 der
Streitpatentschrift) auch die zum engeren Fachgebiet zu zählende Druckschrift
(E1) mit in seine Überlegungen einbeziehen.
In der Druckschrift (E1) ist ein Verfahren zur elektrophoretischen Abscheidung von
Keramikkörpern bei der Herstellung von zahnmedizinischen Teilen, wie z.B. Gerüsten (bearing parts, S. 1, Z. 17; dental appliance core, S. 11, Z. 19/20), beschrieben, das zum Auftragen von gleichmäßigen Schichtstärken (precisely shaped) geeignet ist (vgl. die Zusammenfassung in Verbindung mit S. 1, zweiter Absatz, S. 2, letzter Absatz und S, 5, Z. 17-21 entspricht Merkmal a)). Hierzu wird der
Stumpf eines (duplizierten) Arbeitsmodells mit einer leitfähigen Schicht aus z.B.
Silberlack überzogen und anschließend in ein Gefäß mit „suspension“ getaucht,
wobei der englische Begriff „suspension“ „Aufschlämmung“ bedeutet (vgl. S. 10, Z.
4-12 in Verbindung mit Fig. 1). Im Zusammenhang mit der Herstellung von Keramik werden diese Aufschlämmungen auch als Schlicker bezeichnet (entspricht
Merkmal e)).
Wie in der mündlichen Verhandlung seitens des Senats vorgetragen wurde, ergibt
sich aus der einschlägigen Fachliteratur, dass unter "Schlicker" ganz allgemein
eine Aufschäumung feinster Teilchen in einer beliebigen Flüssigkeit zu verstehen
ist. Die Flüssigkeit kann beispielsweise Wasser sein, sie kann aber auch jede andere für den vorgesehenen Zweck übliche oder geeignete Flüssigkeit sein. Der
Auffassung des Patentinhabers, dass es sich bei "Schlicker" zwingend um eine
Aufschlammung in Wasser handele, kann daher nicht gefolgt werden.
Durch Anlegen einer Gleichspannung zwischen dem Gefäß (die Anode ist am
Gefäßrand angeordnet; vgl. Fig. 1) und dem leitfähigen Überzug (die Kathode ist
am Überzug angeschlossen, vgl. S. 10, Z. 4-8) erfolgt das Auftragen des Schlickers auf dem Stumpf des Arbeitsmodells (vgl. S. 10, Z. 20 bis S. 11, Z. 16; entspricht Merkmal c) und f)). Nach Trennung des Arbeitsmodells wird der Schlicker
nach Trocknung gebrannt und anschließend glasinfiltriert (vgl. S. 11, Z. 11-16 in
Verbindung mit Z. 26-30; entspricht Merkmal d)). Das Verfahren nach (E1) weist
somit mit Ausnahme des Merkmals b) sämtliche Merkmale des Patentanspruchs 1
auf.
Angeregt durch die Möglichkeit der Herstellung gleichmäßiger Schichtdicken, wird
der Fachmann die in (E1) beschrieben Lehre vor dem Hintergrund der dem Streitpatent zugrundeliegenden Aufgabe auf das aus (E2) bzw. (E3) bekannte Verfahren anwenden. Dabei muss er nur auf rein handwerkliche Weise die aus (E2) bekannte Folie bzw. das aus (E3) bekannte Trennmittel durch einen entsprechend
elektrisch leitenden Überzug, beispielsweise die in (E1) beschriebene leitfähige
Schicht aus Silberlack, ersetzen, und danach wie aus (E1) bekannt, eine Gleichspannung zwischen Gefäß und diesem leitfähigen Überzug anlegen, um so, ohne
erfinderisch tätig zu werden, zum Gegenstand nach Patentanspruch 1 zu gelangen.
Der Gegenstand des Anspruchs 1 ist demnach aus einer Zusammenschau der
Entgegenhaltungen (E2) und (E1) oder (E3) und (E1) sowie dem Fachwissen nahegelegt.
Der Patentanspruch 1 hat somit wegen fehlender Patentfähigkeit seines Gegenstandes keinen Bestand. Mit ihm fallen auch die auf den Patentanspruch 1 rückbezogenen Patentansprüche 2 bis 4.
B. Hilfsantrag
1. Der Gegenstand des Patentanspruchs 1 nach Hilfsantrag unterscheidet sich
von dem nach Hauptantrag darin, dass er einteilig formuliert ist und ein geändertes Merkmal c’) aufweist (die neuen Teile sind kursiv geschrieben):
c’) auf diesen Überzug ein Schlicker hergestellt durch Mischen einer
Anmischflüssigkeit, eines Additives und eines Aluminapulvers gemäß Vorschrift des InCeram-Verfahrens aufgebracht wird und
dieses neu in den Patentanspruch 1 aufgenommene Merkmal ist zwar sowohl den
erteilen Unterlagen in Spalte 2, Zeilen 18-20 der Patentschrift als auch den ursprünglichen Unterlagen im Anspruch 1 sowie der ursprünglichen Beschreibung
Seite 2, Z. 36-38 zu entnehmen. Aber es bestehen seitens des Senats Bedenken,
ob durch den Bezug auf ein nach einem speziellen Herstellungsverfahren einer
bestimmten Firma hergestelltes Produkt (hier der nach dem InCeram-Verfahren
hergestellte Schlicker) die beanspruchte Lehre für den Fachmann so eindeutig
identifiziert ist, dass klar ist, was im Patent letztlich unter Schutz gestellt werden
soll. Denn es können sich im Laufe der Zeit die Zusammensetzung der Teilkomponenten für die Herstellung des Produkts oder die Verfahrensschritte seiner Herstellung ändern, und es bleibt somit offen, ob exakt das Herstellungsverfahren am
Anmeldetag oder jede Abwandlung während der Laufzeit des Patents vom
Schutzumfang umschlossen ist. Die Klärung der Zulässigkeit kann aber letztlich
dahinstehen, da der Gegenstand des Patentanspruchs 1 auf keiner erfinderischen
Tätigkeit beruht.
2. Der Gegenstand des Patentanspruchs 1 ist zwar neu, aber er beruht nicht auf
einer erfinderischen Tätigkeit.
Der zusätzliche Merkmalsteil im Merkmal c’), nämlich der nach dem InCeram-
Verfahren hergestellte Schlicker ist, wie der Patentinhaber einräumt, bekannt (vgl.
beispielsweise in (E2), Sp. 1, Z. 10-12 und in (E1) S. 2, Z. 19-22). Ein nach diesem Verfahren hergestellter Schlicker enthält als Lösungsmittel Wasser. Bei der
für die elektrophoretische Abscheidung erforderlichen Anordnung der Elektroden
wird in (E1) im Zusammenhang mit dem Anschluss des leitfähigen Überzugs an
der Kathode ausgeführt, dass es bei der Verwendung von wasserhaltigen Suspensionen, also von Schlickern mit Wasser als Lösungsmittel, an der Kathode zur
Bildung von Wasserstoffblasen kommt (vgl. S. 6, Z. 2-5). Die Anordnung des
Stumpfes an der Kathode wird in dem Ausführungsbeispiel nach (E1) zwar favorisiert, aber dem Fachmann wird auch der Hinweis gegeben, dass bei der Verwendung einer anderen Suspension, also eines anderen Schlickers, auch ein Anschluss des Stumpfes an der Anode möglich ist (vgl. S. 4, Z. 7-12). Nachdem dem
Fachmann wohl bekannt ist, dass bei der Elektrolyse von Wasser an der Kathode
Wasserstoff entsteht, welcher im vorliegenden Fall den Abscheidungsprozess des
Keramikmaterials am Stumpf behindert, wird er auf rein fachmännische Weise
Katode und Anode vertauschen, um damit das Problem der Entstehung von Wasserstoffblasen an der Abscheidungsstelle zu beheben.
Dass die Verwendung der elektrophoretischen Abscheidung auch bei Schlickern
auf Wasserbasis zum Fachwissen gehört, zeigt im Übrigen auch die zum engeren
Fachgebiet zu zählende Druckschrift (E8). Diese beschreibt ein Verfahren zur
Aufbringung einer Grundmasse-Schicht, hier speziell mit der Bezeichnung „Opaker“, auf einem Grundformling aus Edelmetall, um keramische Schichten hoher
Qualität herzustellen (vgl. S. 12, zweiter Absatz). Bei diesem Verfahren, das ein
Elektrophoresebad aus Grundmasse, Stellmittel und Wasser enthält (vgl. Anspruch 9), ist dieser Grundformling, zur Vermeidung der in (E1) angesprochenen
Wasserstoffblasen an der Abscheidungsstelle, an der Anode befestigt (vgl. S. 9,
letzter Absatz in Verbindung mit S. 10, vorletzter Absatz).
Da die Herstellung des Schlickers nach dem InCeram-Verfahren ebenso wie die
Anwendung des Elektrophoreseverfahrens bei wässrigen Schlickern in der Zahntechnik zum Fachwissen gehört, kann auch der zusätzliche Merkmalsteil im
Merkmal c’) die erfinderische Tätigkeit nicht stützen.
Der Gegenstand des Patentanspruchs 1 nach Hilfsantrag ist demnach aus einer
Zusammenschau der Entgegenhaltungen (E2) und (E1) oder (E3) und (E1) und
dem Fachwissen nahegelegt.
3. Der Patentanspruch 1 nach Hilfsantrag hat somit wegen fehlender Patentfähigkeit seines Gegenstandes keinen Bestand. Mit ihm fallen auch die auf den Patentanspruch 1 rückbezogenen Patentansprüche 2 bis 4.
Dr. Winterfeld
Martens
Dr. Strößner
Dr. Maksymiw
Pr