BPatG Beschluss vom 09.09.2003 – 27 W (pat) 177/03

BUNDESPATENTGERICHT

27 W (pat) 177/03 _______________________

(Aktenzeichen)

…

B E S C H L U S S

In der Beschwerdesache

betreffend die angemeldete Marke 302 42 696.5

hat der 27. Senat (Marken-Beschwerdesenat) des Bundespatentgerichts durch die

Vorsitzende Richterin Dr. Schermer sowie die Richter Dr. van Raden und Schwarz

am 9. September 2003 10.99

beschlossen:

Auf die Beschwerde der Anmelderin wird der Beschluss der Markenstelle für Klasse 24 vom 10. April 2003 aufgehoben.

G r ü n d e

I

Die Darstellung

soll als farbige Bildmarke in den Farben rot und weiss für verschiedene Waren der

Klassen 3, 4, 8, 9, 13, 14, 16, 18, 20, 21, 24 bis 28 sowie 34 in das Register eingetragen werden.

Die Markenstelle für Klasse 24 des Deutschen Patent- und Markenamtes hat mit

Beschluss vom 10. April 2003 die Anmeldung wegen mangelnder Unterscheidungskraft zurückgewiesen. Die angemeldete Darstellung des sog. "Okay"-Häkchen, welches in der Produktwerbung seit langem zur gängigen Praxis gehöre,

weise keine hinreichend prägnante grafische Ausgestaltung auf. Denn das Publikum sei bei dem Motiv eines sog. "Okay"-Häkchens an eine Vielzahl von Ausgestaltungen gewöhnt, die sich in den gewählten Farben oder den konkreten Proportionen geringfügig unterschieden und ein hohes Maß an Beliebigkeit aufwiesen.

Abweichungen in der konkreten Ausgestaltung würden vom Verkehr daher nicht in

einer kennzeichnenden Bedeutung wahrgenommen. Bei der Anmeldemarke handele es sich nur eine versinnbildlichte, beschreibende Aussage, die geeignet sei,

die konkret beanspruchten Waren anzupreisen. Da sie nicht das markenrechtlich

erforderliche Mindestmaß an Eigentümlichkeit und Einprägsamkeit vermittele, könne der Verkehr mit dem werbemäßigen Wiedererkennungseffekt keine betriebliche

Hinweiswirkung verbinden. Auch die Voreintragungen, auf welche die Anmelderin

hingewiesen habe, würden hieran nichts ändern.

Gegen diesen Beschluss richtet sich die nicht begründete Beschwerde der Anmelderin. Ihrer Auffassung nach berücksichtigt der angefochtene Beschluss die grafische Ausgestaltung der Anmeldemarke nicht hinreichend. Sie erwecke nämlich

den Eindruck, individuell handschriftlich gezeichnet worden zu sein; zudem sei die

Darstellung eines weißen Hakens in einem roten Kästchen eigentümlich und daher als Hinweis auf den Geschäftsbetrieb der Anmelderin geeignet. Schließlich gebe es bereits eine Vielzahl an eingetragenen Marken mit der Darstellung eines

vergleichbaren Hakens.

II

Die zulässige Beschwerde ist kann der Erfolg nicht versagt bleiben, weil der Eintragung der Anmeldemarke entgegen der Auffassung der Markenstelle keine absoluten Schutzhindernisse - insbesondere nicht das absolute Schutzhindernis des

§ 8 Abs 2 Nr 1 MarkenG - entgegenstehen.

Die Markenstelle hat zwar zu Recht ausgeführt - was die Anmelderin im übrigen

auch nicht bezweifelt -, dass sog. "Okay"-Haken in der Werbung gebräuchlich

sind. Der Auffassung der Markenstelle, dass die vorliegende Darstellung eines Hakens, der in ein einfarbiges (hier rotes) Quadrat eingefügt ist, auch in markenmäßiger Alleinstellung vom Verkehr als werbeüblicher bloßer Okay-Haken gewertet

wird, mit dem allein die Aufmerksamkeit in Form eines sog. Eyecatchers auf das

betreffende Produkt gelenkt oder gar in dem beschreibenden Sinn von "die Ware

ist okay" auf die Qualität der Waren hingewiesen werden soll, kann aber nicht gefolgt werden.

Es ist bereits fraglich, ob der Verkehr bei der hier in Rede stehenden Darstellung

eines kurzen dicken Schenkels, von dem im mehr oder weniger rechten Winkel ein

sehr langer dünner Schenkel ausgeht, der sich in ungerader Linienführung bis in

die obere Ecke des quadratischen Hintergrunds erstreckt, überhaupt an einen

Okay-Haken denkt. Jedenfalls stünde die Werbeüblichkeit von Okay-Haken der

Eintragung der angemeldeten Darstellung aber nur entgegen, sofern sie sich in

der bloßen Wiedergabe der gängigen Werbepraxis erschöpfte. Hiergegen spricht

aber schon der Umstand, dass "Okay"-Haken im Geschäftsverkehr nicht in Alleinstellung, sondern nur in Verbindung mit weiteren Angaben verwendet werden.

Denn sie dienen vor allem dazu, diese weiteren Informationen optisch hervorzuheben, indem sie das Augenmerk des Betrachters auf die Vollständigkeit oder Richtigkeit von Einzelposten einer Liste oder Rechnung lenken; in dieser Funktion begegnen sie dem Verkehr etwa in der Werbung bei Aufzählungen von Eigenschaften eines Produkts, aber auch auf Merk- oder Empfehlungslisten, wie der Zusammenstellung einer Reiseapotheke oder der erforderlichen Unterlagen bei einer

Kreditbeantragung u. dgl., bei denen sie den Verbraucher darauf hinweisen sollen,

dass er bei systematischer Berücksichtigung aller wichtigen Posten nicht Gefahr

läuft, einen Punkt zu übersehen. Ohne diese üblichen Zusatzinformationen hat der

Verkehr aber keine Veranlassung, in der Gesamtkombination der Anmeldemarke

nur ein (werbe-) übliches Okay-Symbol ohne jede betriebskennzeichnende Eigenart zu sehen.

Bei der gebotenen Anlegung eines großzügigen Maßstabes an das Erfordernis der

Unterscheidungskraft (st Rspr, vgl BGH, GRUR 1995, 408 [409] – PROTECH;

BGH, GRUR 2001, 162 [163] mwN – RATIONAL SOFTWARE CORPORATION;

BGH GRUR 2001, 413, 415 - SWATCH) dürfen schließlich die Anforderungen an

die grafische Ausgestaltung der angemeldeten Darstellung nicht überstrapaziert

werden, insbesondere kann die Schutzrechtserteilung nicht von der Eigentümlichkeit und Originalität der angemeldeten Kennzeichnung abhängig gemacht werden

(vgl BGH GRUR 2001, 56, 57 – Likörflasche; 2001, 239, 240 – Zahnpastastrang;

EuGH 2002, 804, 807 [Rz 49] – Philips Remington). Vielmehr kann schon eine gegenüber der gängigen Werbepraxis abweichende Gestaltung, wie sie vorliegend

wegen der von gängigen Mustern sog. Okay-Haken abweichenden Charakteristik

des Anmeldezeichens zu bejahen ist, ausreichend für die Eignung als Hinweis auf

die betriebliche Herkunft der gekennzeichneten Waren sein.

In der konkret beanspruchten farblich-grafischen Ausgestaltung und bei ihrer Verwendung in Alleinstellung, dh ohne jede Zusätze, die ihr den Charakter eines

Okay-Hakens wieder verleihen, kann daher der angemeldeten Darstellung weder

das erforderliche Mindestmaß an Unterscheidungskraft (§ 8 Abs 2 Nr 1 MarkenG)

abgesprochen werden, noch ist sie zugunsten der Mitbewerber freizuhalten (§ 8

Abs 2 Nr 2 MarkenG).

Da die Markenstelle der Anmeldemarke somit zu Unrecht die Eintragung versagt

hat, war der angefochtene Beschluss auf die hiergegen gerichtete Beschwerde

der Anmelderin aufzuheben.

Dr. Schermer

Dr. van Raden

Schwarz

Pü